Il § 152 del Titolo 18 del U.S.C.

La figura criminosa in esame si presenta come disposizione a più norme155.

154 _{Sul punto, e per una completa analisi delle fattispecie criminose concernenti le procedure concorsuali}

statunitensi, si veda ARTALE, I reati concorsuali nel sistema giuridico statunitense. Spunti comparativi

per una revisione interpretativa dei fallimentari, cit., p. 14 ss.

155 _{18 USC § 152 - Concealment of assets; false oaths and claims; bribery:}

A person who—

(1) knowingly and fraudulently conceals from a custodian, trustee, marshal, or other officer of the court charged with the control or custody of property, or, in connection with a case under title 11, from creditors or the United States Trustee, any property belonging to the estate of a debtor;

(2) knowingly and fraudulently makes a false oath or account in or in relation to any case under title 11;

(3) knowingly and fraudulently makes a false declaration, certificate, verification, or statement under penalty of perjury as permitted under section 1746 of title 28, in or in relation to any case under title 11;

(4) knowingly and fraudulently presents any false claim for proof against the estate of a debtor, or uses any such claim in any case under title 11, in a personal capacity or as or through an agent, proxy, or attorney;

(5) knowingly and fraudulently receives any material amount of property from a debtor after the filing of a case under title 11, with intent to defeat the provisions of title 11;

(6) knowingly and fraudulently gives, offers, receives, or attempts to obtain any money or property, remuneration, compensation, reward, advantage, or promise thereof for acting or forbearing to act in any case under title 11;

(7) in a personal capacity or as an agent or officer of any person or corporation, in contemplation of a case under title 11 by or against the person or any other person or corporation, or with intent to defeat the provisions of title 11, knowingly and fraudulently transfers or conceals any of his property or the property of such other person or corporation;

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Tali fattispecie sono concepite come alternative, ben potendo, dunque, concorrere materialmente tra di loro156_.

Come si è anticipato, uno dei principali tratti comuni delle varie fattispecie sembra essere rappresentato dal bene giuridico protetto.

Ebbene, questo risulta essere integrato dal corretto andamento della procedura. Tale conclusione si basa sul fatto che non viene richiesto alcun evento naturalistico di natura patrimoniale: le condotte, infatti, non devono essere concretamente offensive del patrimonio dei creditori.

Da un simile concepimento del bene tutelato si può ricavare un’altra rilevante osservazione, riguardante segnatamente la tecnica di incriminazione utilizzata.

In questo senso, infatti, la totale assenza di un danno sembra poter far conseguire l’attribuzione alle fattispecie in esame della qualifica di reati di pericolo.

Inoltre, altra rilevante peculiarità che può assurgere a carattere comune è, come detto, la costruzione della componente psicologica attraverso una selezione della forma più intensa di dolo.

A tal fine, il legislatore statunitense utilizza, infatti, gli avverbi knowingly e fraudulently, che stanno proprio ad indicare come l’accusa (il prosecutor) debba dimostrare come il soggetto abbia agito in maniera intenzionale, e addirittura con un intento di frode, ai danni di creditori e procedura.

Dopo aver tratteggiato le caratteristiche comuni, si può, a questo punto, analizzare le singole fattispecie incriminatrici.

Anzitutto viene in rilievo la fattispecie di occultamento di beni (concealment

of assets) di cui al § 152 (1)157.

Tale norma incriminatrice viene ad essere integrata nel momento in cui un soggetto – non necessariamente il debitore – pone in essere una condotta di

(8) after the filing of a case under title 11 or in contemplation thereof, knowingly and fraudulently conceals, destroys, mutilates, falsifies, or makes a false entry in any recorded information (including books, documents, records, and papers) relating to the property or financial affairs of a debtor; or (9) after the filing of a case under title 11, knowingly and fraudulently withholds from a custodian, trustee, marshal, or other officer of the court or a United States Trustee entitled to its possession, any recorded information (including books, documents, records, and papers) relating to the property or financial affairs of a debtor, shall be fined under this title, imprisoned not more than 5 years, or both.

156 _{Così McCULLOUGH II, Bankruptcy Fraud: Crime Without Punishment II, in Commercial Law}

Journal, vol. 102, 1997, pag. 15.

157 _{Per uno sguardo in merito alle bankruptcy offences, si veda F. LEE BAILEY – HENRY B.}

ROTHBLATT, Defending business and white collar crimes, The lawyers co-operative publishing co., 1984, p. 2 ss.

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occultamento, di nascondimento o di falsificazione di una qualunque proprietà appartenente all’asse fallimentare o di informazioni concernenti tali beni.

In altri termini, le condotte rilevano penalmente in quanto non consentono alla Corte fallimentare di ricostruire esattamente il patrimonio aggredibile.

Da questo angolo di visuale si osserva come sia totalmente ininfluente alcuna offesa di natura patrimoniale; il che appare coerente con la ricostruzione del crimine in parola come reato di pericolo a tutela del buon andamento della procedura.

Per quanto concerne, inoltre, l’elemento soggettivo della figura di reato in parola, non può che farsi richiamo a quanto detto precedentemente: il dolo appare selezionato nel suo grado massimo di intensità, dai citati avverbi knowingly e fraudulently.

Altra notazione che si reputa interessante risulta essere quella relativa al concetto di petition: è proprio a partire dalla sottoscrizione di tale istanza che il debitore risulta depositario di obblighi di dichiarazione e di consegna dei beni destinati a costituire l’asse familiare.

La norma, invero, viene posta proprio per incriminare le condotte dei soggetti attivi che si pongano, dopo l’apertura della procedura – come avviene nel nostro ordinamento con la dichiarazione di fallimento –, in un periodo antecedente o successivo a tale sottoscrizione.

Proprio tale momento assume grande rilevanza con riferimento al delicato problema del sindacato del giudice, segnatamente quello penale.

A tal riguardo, l’assenza di una condotta di natura distrattivo-patrimoniale sembra poter far conseguire come, per quanto concerna condotte precedenti alla sottoscrizione dell’istanza ricordata, non possa essere sindacata la convenienza e l’opportunità delle scelte personali e delle operazioni imprenditoriali; salvo – come si vedrà – quanto previsto dal § 157.

Al contrario, successivamente a siffatto momento, segnatamente in caso di istanza di cui al citato Chapter 11, il soggetto ha la facoltà di conservare possesso dei beni e gestione dell’impresa, seppur in attuazione del piano di riorganizzazione e con atti di ordinaria gestione (ordinary course of business). In questo caso, il giudice può giungere a sindacare le scelte imprenditoriali, tanto quelle che risultino non conformi al piano, quanto, invero, quelle che risultino estranee al concetto di ordinary course of

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business, così come stabilito dalla Corte nell’approvazione dell’istanza di riorganizzazione158_.

Successivamente, vengono in rilievo le fattispecie dichiarative previste dal § 152 (2) e dal § 152 (3).

Tali norme incriminatrici vengono ad essere integrate qualora, nel primo caso, un soggetto compia false dichiarazioni nel corso di alcuna udienza legata alla procedura concorsuale (makes a false oath or account in or in relation to any case under title 11) o, nel secondo caso, falsifichi le documentazioni relative alla procedura (makes a false declaration, certificate, verification, or statement).

Per quanto concerne il piano della tipicità, dal dettato positivo si ricava che le condotte di falsa dichiarazione possono essere poste in essere tanto in forma commissiva quanto in forma omissiva; tuttavia, occorre considerare anche un requisito implicito di tipicità, di matrice puramente giurisprudenziale, ovvero la materiality159.

In questo senso, le condotte dichiarative devono avere ad oggetto una material matter; devono, in altri termini, essere rilevanti e, quindi, concretamente in grado di offendere il bene giuridico tutelato.

Da un simile elemento, a ben vedere, si ricava come tali figure criminose siano concepite dalla giurisprudenza americana come fattispecie aventi natura di reati di pericolo concreto.

Per quanto riguarda, invece, il piano psicologico del reato, si deve ribadire quanto in precedenza asserito, poiché, anche in questo caso, il soggetto deve agire knowingly e fraudulently.

Il § 152 (4) incrimina, da par suo, il creditore che si sia insinuato al passivo sulla base di falsi elementi di prova del credito (false claim for proof against the estate of a debtor).

Il § 152 (5), invero, punisce chiunque riceva beni appartenenti all’asse fallimentare da parte del debitore (receives any material amount of property from a debtor), allo scopo di ostacolare la procedura (intent to defeat the provisions of title 11).

Il § 152 (6), invece, incrimina chiunque dia, offra, riceva o cerchi di ottenere denaro o altri beni (gives, offers, receives, or attempts to obtain any money or

158 _{Sul punto, si veda U.S. vs. Gigli, 573 F. Supp. 1408, 1414, W.D.Pa., 1983.} 159 _{Cfr. ex multis, U.S. vs. Key, 859 F.2d 1257, 1261, 7th Circuit, 1988.}

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property), remunerazioni, compensazioni, ricompense, vantaggi o promesse per agire, o evitare di agire all’interno di una procedura disciplinata dal Titolo 11.

In tutti questi casi, per altro verso, il piano psicologico è rappresentato sempre dal dolo particolarmente intenso, in quanto il soggetto deve agire volontariamente e fraudolentemente.

Particolarmente rilevante appare, inoltre, il § 152 (7), che incrimina chiunque trasferisca o occulti propri beni personali, o beni di proprietà del terzo o della società, in previsione dell’avvio di una procedura fallimentare disciplinata dal Titolo 11 nei propri confronti, o nei confronti del terzo o della società, o allo scopo di aggirare la disciplina contemplata dal medesimo Titolo (tranfer and concealment of assets in contemplation of a bankruptcy).

Per quanto riguarda il piano della tipicità, si deve notare come le condotte rilevanti, sostanzialmente, siano due, ovvero l’occultamento e il trasferimento di beni. Mentre l’occultamento non presenta tratti diversi rispetto a quanto visto a proposito del § 152 (1), il trasferimento, invece, deve essere analizzato con più attenzione. In questo senso, occorre indicarsi che tale condotta sia disciplinata da altra disposizione del codice fallimentare, vale a dire il § 101 (54) del Titolo 11 del U.S.C.A., il quale ne prevede un significato piuttosto esteso: “qualsiasi modo, diretto o indiretto, assoluto o condizionato, volontario o involontario di disporre o suddividere una proprietà o un interesse in una proprietà”.

Altra peculiarità, viceversa, può essere ravvisata nella componente psicologica del reato.

Il legislatore, infatti, ha previsto gli ulteriori, e alternativi, elementi della previsione del proprio fallimento e dello scopo di aggirare la disciplina dettata dal Titolo 11 U.S.C.

In ogni caso, per altro verso, risulta irrilevante che il fallimento si verifichi effettivamente: basta, dunque, che la condotta sia posta in essere in previsione di un fallimento che, successivamente, venga scongiurato160.

Se, pertanto, sussiste una simile irrilevanza per la verificazione del fallimento, allora sembrerebbe potersi asserire come la fattispecie incriminatrice in parola possa

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essere considerata quale vero e proprio reato di pericolo astratto o di mera disobbedienza161_.

Dal canto suo, il § 152 (8) incrimina invece chiunque occulti, distrugga o falsifichi documenti o scritture contabili (conceals, destroys, mutilates, falsifies, or makes a false entry in any recorded information) relativi allo stato patrimoniale o ai movimenti finanziari del debitore.

Infine, il § 152 (9) punisce chiunque non metta a disposizione (withholds) degli organi preposti alla procedura gli stessi documenti e scritture contabili.

In entrambe le figure da ultimo richiamate, le condotte devono essere integrate volontariamente e fraudolentemente.