Gli altri profili di incostituzionalità

(prevedendo in tal caso la pena della reclusione da sei mesi ad un anno³²⁶).

Va evidenziato, inoltre, che nei confronti degli stranieri entrati regolarmente nel nostro territorio non sussistono in genere problemi di identificazione, essendo l’ingresso regolare avvenuto in presenza di validi documenti d’identità. Ben diversa può essere la situazione dello straniero entrato illegalmente (vero e proprio

‘clandestino’), il quale è normalmente an undocumented alien.

Si può, tuttavia, ritenere superabile la censura in esame, in relazione al potere discrezionale spettante al giudice nella determinazione dell’aumento della pena derivante dalla aggravante (la circostanza è, infatti, ad effetto comune), che consente di graduare diversamente la pena in relazione alla gravità della condizione di irregolarità e di differenziare congruamente sotto il profilo sanzionatorio situazioni eterogenee come quelle indicate.

La previsione in esame potrebbe inoltre essere censurata sotto un altro profilo relativo alla intrinseca irragionevolezza del complessivo sistema normativo relativo all’ingresso e soggiorno degli stranieri richiamate della fattispecie circostanziale.

Le norme del t.u. immigrazione (come conseguente alla sua riforma ad opera della legge Bossi – Fini) rendono praticamente impossibile, quanto al soggiorno per motivi di lavoro (che è statisticamente il più importante) ad uno straniero che voglia lavorare in Italia di “entrarvi” regolarmente, mentre la ricorrente approvazione di provvedimenti di ‘sanatoria’ determinerà l’applicabilità della circostanza ad una categoria di soggetti, piuttosto che ad altri, in relazione al dato del tutto contingente di essere o meno rientrati in una delle periodiche sanatorie.

si afferma che sarebbe violato tale articolo in quanto il bene della libertà personale dell'imputato straniero non è comparabile all'interesse al controllo dei flussi migratori, che la norma intende tutelare.

In merito va rilevato che il profilo di incostituzionalità indicato non sembra avere autonomia rispetto alla denunciata violazione del parametro della ragionevolezza. Si è osservato, inoltre, che quando la privazione della libertà personale è conseguenza di una condanna in sede penale, il parametro per valutarne la legittimità è l'art 25 Cost., alla cui stregua va valutata la compatibilità dell'incriminazione con il principio di offensività e, quale che sia la norma costituzionale cui fare riferimento, pare difficile sostenere che l'interesse alla regolamentazione dei flussi migratori non costituisca un bene giuridico di rilievo sufficiente a giustificare l'intervento legislativo, tanto più considerato che la nuova norma introduce un mero aggravamento di pena, e non fonda quindi da sola la punibilità dell'agente³²⁸.

Un’ulteriore questione di incostituzionalità è stata sollevata in relazione al principio di offensività, in quanto l'aumento di pena connesso all’aggravante prescinde dall'effettiva incidenza della condizione dello straniero sulla gravità del reato, così che la norma censurata esprimerebbe un “diritto penale d'autore” e contrasterebbe con l'art. 25, comma 2, Cost³²⁹.

In verità, come è stato correttamente osservato³³⁰, tale principio non vieta affatto di ritenere rilevanti ai fini della concreta determinazione della pena anche elementi estranei al fatto di reato, ed attinenti invece alla personalità del reo, come avviene già per l'art. 133 c.p. con riferimento ai criteri per la commisurazione della pena indicati al secondo comma³³¹ o come avviene nel caso della recidiva di cui all’art.

327 Sostengono l’illegittimità costituzionale della norma per violazione dell’art. 13 Cost. anche MEREU

A., ZANNOTTI R, Il c.d. «decreto sicurezza»: profili di diritto sostanziale, cit., 19

328 Cfr., MASERA L, Profili di costituzionalità della nuova circostanza aggravante comune applicabile allo straniero irregolare, 1177.

329 Cfr. Tribunale di Latina, 1 luglio 2008, cit. L’ordinanza richiama in merito la sentenza della Corte Cost. n. 409 del 1989 la quale afferma che «il legislatore non e' sostanzialmente arbitro delle sue scelte criminalizzatrici ma deve, oltre che ancorare ogni previsione di reato ad una reale dannosità sociale, circoscrivere, per quanto possibile, tenuto conto del rango costituzionale della (con la pena sacrificata) libertà personale l'ambito del penalmente rilevante».

330 Così ancora M^ASERA L, Profili di costituzionalità della nuova circostanza, cit. 1177.

331 Il giudizio sulla “capacità a delinquere del reo” deve essere effettuato mediante la considerazione di indici (quali ad esempio “la condotta e la vita del reo, anteriori al reato”, o “le condizioni di vita individuale, familiare e sociale”) che non attengono alla condotta criminosa, ma propriamente alla

“persona” del reo.

99, comma 5 c.p. (relativa ai reati di cui all’art. 407 c.p.p.), che presuppone, analogamente alla norma in commento, una presunzione iuris et de iure di pericolosità.

Si è osservato che nel caso dell'art. 133 c.p., però, è il giudice a dover valutare, in relazione allo specifico individuo sottoposto a giudizio, quale sia il peso da attribuire agli indici di capacità a delinquere nella determinazione della pena, mentre con la nuova aggravante è il legislatore a presumere iuris et de iure che lo straniero clandestino sia in quanto tale un soggetto più pericoloso del cittadino o dello straniero in regola con la disciplina sul soggiorno.

Ebbene sarebbe proprio questa presunzione di pericolosità che pone la norma in contrasto anche con il canone dell'offensività³³².

Senonché, a ben vedere, la censura in esame è sovrapponibile alle questioni di illegittimità per irragionevolezza sopra esaminate, in quanto il principio di offensività può dirsi leso da una presunzione di pericolosità connessa ad una condizione soggettiva solo se la presunzione sia infondata o irragionevole sotto il profilo criminologico.

Altra questione di incostituzionalità è stata sollevata per il possibile contrasto della norma con il principio della responsabilità penale personale per fatto proprio colpevole di cui all’art. 27, comma 1 Cost.. Contrasterebbe infatti con il principio di personalità della responsabilità penale punire più gravemente un soggetto non per una caratteristica della sua condotta, ma per una mera qualità personale³³³, connettendo un aumento di pena al “tipo d'autore”, e non già alla pericolosità concretamente manifestata dal soggetto³³⁴. Ma anche tale argomentazione

332 Cfr. MASERA L, Profili di costituzionalità della nuova circostanza, cit. 1177. Secondo l’autore

«stigmatizzando normativamente un'intera categoria di soggetti, e privando il giudice della possibilità di verificare se quel singolo membro della categoria meriti davvero l'aggravamento di pena, il legislatore imbocca la direzione di quel “diritto penale del tipo d'autore”, cui il principio costituzionale di offensività ha la specifica finalità di sbarrare la strada … Ogni deviazione dal principio per cui - a livello di previsione legislativa astratta - la sanzione deve essere commisurata esclusivamente alla gravità oggettiva e soggettiva del fatto commesso, costituisce un elemento distonico rispetto al modello di illecito penale delineato nella nostra Carta fondamentale: e tale distonia risulta ancora più inaccettabile, quando si fondi su una generalizzazione (ogni clandestino ha una capacità a delinquere superiore a quella del cittadino) sfornita di base empirica, e che rischia di risolversi in un'odiosa etichettatura di un soggetto in base alla sua provenienza geografica ed al suo status economico e sociale».

333 Cfr. Tribunale di Latina, ordinanza del 1 luglio 2008, cit.

334 Cfr. Tribunale di Livorno ordinanza del 9 luglio 2008, cit.

evidentemente riformula sotto il profilo dell’art. 27, comma 1 Cost. le censure già sollevate con riferimento all’art. 3 Cost. in relazione alla denunciata irragionevolezza della norma.

Si è anche denunciata l’illegittimità della disposizione per il contrasto con il principio della finalità rieducativa della pena sancito dell’art. 27, comma 3 Cost., stante l’eccedenza della sanzione rispetto al fatto³³⁵

Si è osservato peraltro che tale profilo non è che una conseguenza necessaria della violazione del principio di uguaglianza, posto che «ogni trattamento sanzionatorio sproporzionato sarà avvertito come iniquo dal colpevole, e dunque renderà più ardua la sua adesione ai valori di un ordinamento che mostra nei suoi confronti un atteggiamento ingiustamente discriminatorio»³³⁶.

A tali ulteriori censure deve aggiungersi la denunciata violazione del principio di colpevolezza, per la mancata esclusione dell’aggravante nelle ipotesi in cui la presenza in Italia sia dovuta a un “giustificato motivo”, secondo una formula analoga a quella contemplata nell’art. 14, comma 5 ter t.u. immigrazione. Tale profilo non sembra sia stato finora sufficientemente evidenziato nelle ordinanze di remissione alla Corte, benché in esse si indichi, ma ai fini della valutazione della costituzionalità della norma con riferimento all’art. 3 Cost quale elemento di irragionevolezza della disposizione, l’omessa previsione della clausola concernente il “giustificato motivo”.

Tale possibile profilo di incostituzionalità per violazione dell’art. 25 Cost. sembra avere una consistenza maggiore rispetto a quelli esaminati precedentemente nel presente paragrafo.

Il possibile contrasto deriva dal fatto che risulta contrario al principio di colpevolezza applicare l’aumento della pena anche nelle ipotesi in cui il trattenimento sia dovuto a un “giustificato motivo”, che rappresentano ipotesi in cui, risultando concretamente inesigibile il comportamento richiesto

335 Cfr. Tribunale di Latina, ordinanza del 1 luglio 2008, cit. e Tribunale di Livorno ordinanza del 9 luglio 2008, cit. Cfr. anche M^ASERA L, Profili di costituzionalità della nuova circostanza aggravante comune applicabile allo straniero irregolare, 1177; GATTA G.L., Aggravante della ‘clandestinità’

(art. 61 n. 11 bis c.p.):uguaglianza calpestata,cit., p. 748

336 MASERA L, Profili di costituzionalità della nuova circostanza aggravante comune applicabile allo straniero irregolare, 1177.

dall’ordinamento (allontanamento), non può essere mosso al reo un rimprovero per avere omesso la condotta doverosa.

Va considerato, peraltro, che il giustificato motivo costituisce esplicita causa di non punibilità di comportamenti di rilevanza criminosa diretta (come il reato di cui all'art. 14, comma 5 ter, t.u. immigrazione) e ricomprende in buona sostanza casi in cui il mancato allontanamento dal territorio nazionale dello straniero non può ritenersi colpevole e perciò rimproverabile. Non sembra in proposito sufficiente a salvare la norma da dubbi di legittimità costituzionale il richiamo al criterio generale di imputazione delle aggravanti di cui all’art. 59, comma 2 c.p. Tale criterio, in quanto incentrato sulla conoscenza o sulla conoscibilità della circostanza, non sembra infatti escludere ogni possibile vulnus al principio di colpevolezza con riferimento ad una aggravante, come quella in esame, fondata su una circostanza esterna, consistente in un comportamento antecedente al reato in contestazione. Il reo infatti, ancorché consapevole (come accadrà ordinariamente) di essere illegalmente presente in Italia al momento della commissione del reato, potrebbe non essere stato in condizioni di allontanarsi, ad es. per un condizione di assoluta impossidenza, che non gli abbia consentito di recarsi alla frontiera e di acquistare il biglietto di viaggio, o per il mancato rilascio, da parte della competente autorità diplomatica o consolare, dei documenti necessari richiesti per il viaggio.

Il profilo di incostituzionalità in esame potrebbe essere comunque superato, si è detto, con un’interpretazione costituzionalmente orientata, di natura sostanzialmente additiva che permetta di escludere l’aggravante nelle ipotesi indicate³³⁷.

Senonché va ricordato, come già evidenziato al par. 5.5, che le ipotesi tradizionalmente qualificate come “giustificato motivo” di permanenza con riferimento al reato di cui all’art. 14, comma 5 ter t.u. immigrazione sono considerate non cause di giustificazione in senso tecnico (applicabili pertanto in quanto istituti di ordine generale anche all’aggravante in esame), ma “elementi negativi interni allo stesso fatto tipico”³³⁸, sicché può fondatamente dubitarsi della estensibilità della clausola all’aggravante in esame.

337 Cfr., ad esempio, APRILE E., Trattamento penale aggravato per lo straniero, cit., 17; MASERA L., Immigrazione, cit., p. 15; MEREU A., ZANNOTTI R, Il c.d. «decreto sicurezza»: profili di diritto sostanziale, cit., 19; AMATO G., Più grave il reato commesso dal clandestino,cit., p. 89

338 Corte Cost. n. 5/2004.

Il contrasto della disposizione al principio di colpevolezza non sarebbe dunque superabile in via interpretativa ma solo per il tramite di un intervento della Corte Costituzionale.