4. Ambito oggettivo di applicabilità
5.5 La questione dell’applicabilità della circostanza anche nell’ipotesi di un
Inoltre, la permanenza in Italia non può essere reputata illegale, quando, pur in mancanza di un regolare permesso, risulti riconducibile ad una vera e propria causa di giustificazione115, come ad esempio, nell’ipotesi in cui ricorra uno stato di necessità116. La sussistenza di una condizione costrittiva tale da assurgere a vero e proprio stato di necessità può, peraltro, profilarsi solo in casi eccezionali, essendo la presenza illegale collegata nella maggior parte delle ipotesi a situazioni latu sensu di bisogno, in cui non sono ravvisabili gli stringenti presupposti previsti dall’art. 54 c.p.. In tali casi possono sussistere tuttavia condizioni che rendano in concreto difficile, se non di fatto impossibile, un comportamento adempitivo all’obbligo di allontanamento da parte dello straniero.
In tali ipotesi, che costituiscono casi in cui la presenza dello straniero è riconducibile ad un “giustificato motivo” (su cui infra al paragrafo successivo), potrebbe profilarsi irragionevole l’aggravamento della pena, in quanto legato ad una condotta in concreto inesigibile.
esplicitamente il reato qualora ricorra un “giustificato motivo” del trattenimento, evidenzia effettivamente una disparità di valutazioni da parte del legislatore in ordine alla rilevanza delle ipotesi riconducibili a tale clausola .
Quanto alla interpretazione della formula, la Corte costituzionale (sentenza 13 gennaio 2004, n. 5) ha evidenziato che la clausola del “giustificato motivo” prevista nell’art. 14, comma 5 ter t.u. immigrazione, è volta ad evitare l’attribuzione di conseguenze penalmente rilevanti in presenza di ipotesi in cui l'osservanza del precetto appaia concretamente inesigibile in ragione di situazioni ostative, a carattere soggettivo od oggettivo, di obblighi di segno contrario, ovvero della necessità di tutelare interessi confliggenti, con rango pari o superiore rispetto a quello protetto dalla norma incriminatrice. In particolare, ricorrerebbe un giustificato motivo in presenza di situazioni ostative di particolare pregnanza, che incidono sulla stessa possibilità, soggettiva od oggettiva, di adempiere all'intimazione, escludendola ovvero rendendola difficoltosa o pericolosa, senza, peraltro, potersi riconnettere ad esigenze che riflettano la condizione tipica del ‘migrante economico’, salvo che non ricorrano situazioni riconducibili alle scriminanti previste dall'ordinamento.
Più specificamente, secondo la Corte, devono considerarsi “giustificati motivi”
gli stessi che legittimano la pubblica amministrazione a non procedere all'accompagnamento coattivo, in base alle norme del testo unico, ossia la necessità di soccorso, la difficoltà nell'ottenimento dei documenti per il viaggio, l'indisponibilità di vettore o di altro mezzo di trasporto idoneo, specialmente quando l'inadempienza dipenda non dalle sole difficoltà proprie della condizione tipica del
‘migrante economico’, ma dalla condizione di ‘assoluta impossidenza’ dello straniero, che non gli consenta di recarsi nel termine alla frontiera (in particolare aerea o marittima) e di acquistare il biglietto di viaggio, ovvero dipenda dal mancato rilascio, da parte della competente autorità diplomatica o consolare, dei documenti necessari, pure sollecitamente e diligentemente richiesti118. La Corte ha anche osservato che nell' "architettura complessiva della nuova disciplina dell'espulsione ", l'ordine del questore ex art. 14, comma 5-bis, "viene emesso in surroga dell'accompagnamento, proprio nei casi in cui il destinatario versa in una
118 Cfr. sentenza della Corte Costituzionale indicata, in motivazione. Sulle possibili ipotesi di
“giustificato motivo” v. di recente POTETTI D., Il concetto di giustificato motivo di trattenimento (art. 14, comma 5-ter, d.lg. n. 286 del 1998), in Cassazione penale, 2009, n. 2, p. 701 ss.
situazione di rilevante difficoltà di adempierlo ", così che di conseguenza "la formula ‘senza giustificato motivo’ riduce notevolmente, in fatto, l'ambito applicativo della norma incriminatrice".
Parte della dottrina ritiene che nelle medesime ipotesi debba essere esclusa anche l’applicabilità dell’aggravante in esame, benché l’art. 61, n. 11 bis c.p. non preveda, a differenza dell’art. 14 t.u. immigrazione, una formula che eccettui i casi in cui la permanenza in Italia sia riconducibile ad un “giustificato motivo”.
La concreta inesigibilità della condotta di allontanamento, cui si riconducono in sostanza i casi di cd. “giustificato motivo” del trattenimento, escluderebbe dunque, secondo questa impostazione, la configurabilità, non solo del reato di cui all'art. 14 comma 5 ter t.u. immigrazione, ma anche della circostanza in commento119.
In questa prospettiva, si osserva, mentre non potrebbe escludersi l’aggravante in presenza di una mera difficoltà economica ad allontanarsi dall’Italia, la circostanza dovrebbe essere esclusa, conformemente all’insegnamento della Corte Costituzionale in tema inottemperanza all’ordine questorile di allontanamento, qualora venga dimostrato che il mancato allontanamento sia dipeso da una condizione di assoluta impossidenza, che non abbia consentito allo straniero di recarsi alla frontiera e di acquistare il biglietto di viaggio, ovvero sia dipeso dal mancato rilascio, da parte della competente autorità diplomatica o consolare, dei documenti necessari pure sollecitamente e diligentemente richiesti per il viaggio, oppure, ancora, sia dovuto al rifiuto opposto dal consolato di pagare al concittadino impossidente il biglietto di rientro120.
Tale interpretazione, che di fatto corregge la lettera dell’art. 61 n. 11 bis, è suggerita da alcuni commentatori per salvare la disposizione dalle censure di illegittimità costituzionale121. E’ evidente infatti che le questioni di
119 Cfr., tra gli altri, APRILE E., Trattamento penale aggravato per lo straniero, cit., 17; MASERA L., Immigrazione, cit., p. 15; MEREU A., ZANNOTTI R, Il c.d. «decreto sicurezza»: profili di diritto sostanziale, cit., 19; AMATO G., Più grave il reato commesso dal clandestino,cit., p. 89.
120 Cfr. AMATO G., Più grave il reato commesso dal clandestino,cit., p. 89.
121 In tal senso, tra gli altri, AMATO G., Più grave il reato commesso dal clandestino,cit., p. 89, il quale osserva che l’esclusione dell’aggravante nelle ipotesi di giustificato motivo del trattenimento potrebbe essere in grado di evitare applicazioni automatiche dell’aggravante, ed assicurarne un’interpretazione “più equilibrata”. In senso corrispondente, APRILE E., Trattamento penale aggravato per lo straniero, cit., 17; MASERA L., Immigrazione, cit., p. 15; MEREU A., ZANNOTTI R, Il c.d. «decreto sicurezza»: profili di diritto sostanziale, cit., 19; MODAFFARI L., L'aggravante della clandestinita' ex art 61 11 bis cp, in www.overlex.it.
incostituzionalità per irragionevolezza della disposizione, derivanti dall’omessa previsione di una clausola che escluda l’applicabilità dell’aggravante nelle ipotesi indicate122, sono destinate ad essere superate, in via interpretativa, se si ritiene configurabile l’aggravante solo nei confronti dello straniero che sia presente illegalmente in Italia “senza un giustificato motivo”.
A sostegno dell’estensione della clausola del “giustificato motivo” anche all’aggravante in esame si richiamano, da un lato, esigenze di coerenza sistematica e, dall’altro, più in generale, il principio dell’esigibilità del comportamento doveroso, inteso quale presupposto della colpevolezza. Le ipotesi di “giustificato motivo” sono dunque ricondotte nell’ambito della cd. inesigibilità, considerata quale causa generale di esclusione della colpevolezza123.
La tesi non risulta pienamente convincente. Anzitutto deve rilevarsi che l’esclusione della punibilità nel caso di cui all’art. 14 t.u. immigrazione si riconnette alla stessa inesigibilità del comportamento doveroso richiesto dalla norma incriminatrice violata (l’allontanamento dal territorio dello Stato), mentre nell’ipotesi in esame il soggetto ha commesso un reato diverso da quello collegato alla sua presenza illegale, che risulta aggravato ai sensi dell’art. 61, n. 11 bis, in quanto realizzato durante tale presenza illegale e il carattere illegale della permanenza non è esclusa dalla esistenza di un giustificato motivo di trattenimento.
Inoltre, come è noto, non vi è concordia circa la validità dell’inesigibilità quale categoria generale di discolpa, anzi larga parte della dottrina nega all’inesigibilità il valore di causa generale di esclusione della colpevolezza in assenza di precise indicazioni di diritto positivo124.
Non a caso, la Corte Costituzionale nella citata sentenza n. 5/2004, lungi dall’affermare la derivazione della clausola da un principio generale, ha qualificato il “giustificato motivo” previsto dall’art. 14, comma 5 ter t.u. immigrazione, quale
“elemento negativo del fatto tipico” (negando dunque la sua operatività in punto a colpevolezza) e con riferimento pertanto alla specifica struttura del reato
122 Questioni di costituzionalità della norma per l’omessa previsione di una clausola che dia rilievo al
“giustificato motivo” sono state sollevate, ad esempio, dalle ordinanze del Tribunale di Ferrara, 15 luglio 2008 e del Tribunale di Latina 1 luglio 2008.
123 Così., ad esempio, MOROZZO DELLA ROCCA P., Immigrazione e cittadinanza, cit., 27.
124 Sulla questione si rinvia a FIANDACA G.–MUSCO E.,Diritto penale, Parte generale, , 4a ed., cit, p.
368 ss e alla bibliografia ivi richiamata.
esaminato125.
Deve pertanto ritenersi che, in assenza di una clausola esplicita che attribuisca rilievo alle ipotesi indicate, l’aggravante deve essere applicata anche a chi abbia commesso un reato «mentre si trova illegalmente sul territorio nazionale» in base un “giustificato motivo”, pur evidenziando allora il possibile contrasto della norma con i principi costituzionali126.
Ove, in particolare, il fondamento dell’aggravante debba essere individuata, come sembra ritenere la maggioranza dei commentatori127, nella più intensa ribellione all’ordinamento, dimostrata da chi commette un reato mentre si trova già in una situazione di illegalità, devono ritenersi insussistenti le ragioni dell’aggravamento nelle ipotesi in cui le condizioni in cui si trova lo stranero siano tali da rendergli in concreto impossibile l’allontanamento. Qualora il comportamento doveroso sia di fatto inesigibile non può infatti ravvisarsi nella permanenza del reo quel più intenso grado di ribellione all’ordinamento che giustifica l’aumento di pena.
La norma sembra, pertanto, confliggere sotto tale profilo con il principio costituzionale di ragionevolezza, considerato il diverso rilievo attribuito al giustificato motivo nell’incriminazione del reato di ingiustificata inottemperanza all’ordine questorile di allontanamento.