Le argomentazioni della maggioranza

violerebbe «il patto di ospitalità che lo Stato ha fatto con gli stranieri», manifestando una «ribellione alle regole essenziali di un Stato democratico» e alla «sovranità dello Stato»¹⁸⁹.

«Chi non rispetta le nostre frontiere, chi non rispetta le nostre regole d’ingresso e di soggiorno, chi, in virtù della sua condizione di clandestinità, mette a rischio la sicurezza pubblica, manifestando un forte grado di ribellione alle nostre regole, in caso di commissione di un reato deve avere un aggravamento di pena: lo chiedono i cittadini, ce lo chiede il Paese»¹⁹⁰.

In altre parole, la presenza illegittima sul territorio nazionale implica una violazione di legge e ciò giustificherebbe l’aggravamento della pena nei confronti del soggetto che illegalmente presente nel territorio abbia commesso un reato¹⁹¹.

La riformulazione dell’aggravante in sede di conversione («l’avere il colpevole commesso il fatto mentre si trova illegalmente sul territorio nazionale»), in luogo della versione contenuta nel decreto legge («il fatto è commesso da soggetto che si trovi illegalmente sul territorio nazionale»), è probabilmente dovuta all’esigenza di sottolineare il collegamento dell’aggravante non con il mero status soggettivo dell’agente, ma ad una condotta oggettiva, consistente nella violazione delle regole relative all’ingresso o al soggiorno nel territorio nazionale.

Senonché si è osservato, come già indicato al par. 2, che la formulazione definitiva della norma equivale nella sostanza, a quella originaria, in quanto fa pur sempre riferimento non già alle modalità della condotta o alle finalità della stessa, ma ad una condizione personale del “colpevole” – quella di persona illegalmente presente sul territorio nazionale al momento della commissione del fatto-reato. La modifica non avrebbe pertanto inciso sulla sostanza della disposizione¹⁹². L’aggravante della ‘clandestinità’ rimane, infatti, una circostanza di natura soggettiva, in quanto dà rilievo ad una condizione personale del soggetto agente. Si

189 Intervento del sen. MAZZATORTA (Lega Nord) nella seduta del Senato dell’11 giugno 2008, già citato alla nota 64.

190 Sono le parole del sen. MAZZATORTA espresse nel corso dell’intervento di cui alla nota precedente.

191 Cfr. intervento del sen. L^ONGO (PDL) nella seduta del Senato dell’11 giugno 2008.

192 Cfr. sulla sostanziale equivalenza delle formulazioni: G^ATTA G.L., Aggravante della ‘clandestinità’

(art. 61 n. 11 bis c.p.):uguaglianza calpestata,cit., p. 730; PULITANÒ D., Tensioni vecchie e nuove sul sistema penale, cit., 1079; FRIGO G., Gli eccessi nella repressione penale sono controproducenti per la sicurezza, cit., p. 12; MASERA L., Immigrazione, cit., p.7, nota 8.

pongono pertanto, anche in relazione alla attuale formulazione della norma, si è detto, le stesse questioni di costituzionalità già avanzate nei confronti della disposizione originaria.

Si è osservato in proposito che la sostanziale identità tra l’originaria formulazione della disposizione in esame e quella risultante a seguito della legge di conversione del d.l. n. 92/2008, lascia aperte le questioni di legittimità costituzionale sollevate prima della legge di conversione, con conseguente possibilità della Corte Costituzionale di decidere nel merito in relazione alle questioni di costituzionalità già promosse, posto che non è intervenuta una ‘successione di leggi penali’

produttiva di effetti nel giudizio principale¹⁹³.

193 In questo senso, GATTA G.L., Aggravante della ‘clandestinità’ (art. 61 n. 11 bis c.p.):uguaglianza calpestata,cit., p. 731.

9. La ratio dell’aggravante. 1.Premesse

La scelta di configurare la ‘clandestinità’ come aggravante comune si spiega

«con l’intento della maggioranza parlamentare di centro-destra di mostrare agli elettori il proprio volto “cattivo” contro gli immigrati irregolari autori di reato»¹⁹⁴ e di concretizzare una corrispondente promessa politica che si è rivelata decisiva per la vittoria delle elezioni del 2008 da parte della coalizione di centro destra¹⁹⁵ .

Si è osservato che la disposizione in esame, come le altre misure adottate dal

“pacchetto sicurezza” in tema di immigrazione, è orientata alla repressione dell’immigrazione clandestina, prima ancora che alla repressione della criminalità degli immigrati clandestini¹⁹⁶.

Effettivamente nel corso dei lavori parlamentari è stata più volte sottolineata, come ricordato nel paragrafo precedente, la strumentalità dell’aggravante rispetto all’obiettivo della ‘lotta all’immigrazione clandestina’.

L’aggravante in esame rientra certamente in un più ampio contesto di misure di natura amministrativa e penale – amministrativa, miranti a contrastare l’immigrazione clandestina, nell’ottica di tutela della sicurezza pubblica¹⁹⁷.

194 GATTA G.L., Aggravante della ‘clandestinità’ (art. 61 n. 11 bis c.p.):uguaglianza calpestata,cit., p.

719, il quale ricorda in particolare la dichiarazione del Ministro dell’Interno MARONI, riportata ne Il Corriere della Sera del 3 febbraio 2009, p. 21, secondo il quale «per contrastare l’immigrazione clandestina non bisogna essere buonisti ma cattivi, determinati, per affermare il rigore della legge”.

195 In tal senso, GATTA G.L., Aggravante della ‘clandestinità’ (art. 61 n. 11 bis c.p.):uguaglianza calpestata,cit., p. 719; Cfr anche DONINI M., Sicurezza e diritto penale, in Cass. Pen. 2008, p. 3562, secondo il quale l’aggravante in commento è «sorretta da una ‘democrazia punitiva elettoralmente vincente». La riconducibilità della disposizione in commento alle promesse della campagna elettorale è stata evidenziata testualmente dagli interventi degli esponenti del centrodestra, come, ad esempio, dall’on. Roberto COTA il quale nella seduta della Camera del 15 luglio 2008 dichiarava «quando si promette si mantiene: deve essere questa la prima differenza tra la vecchia e la nuova politica. È questa la lezione uscita dalle urne lo scorso aprile perché la gente è stufa di chi dice e non fa, di chi promette e non mantiene».

196 Così GATTA G.L., Aggravante della ‘clandestinità’ (art. 61 n. 11 bis c.p.):uguaglianza calpestata,cit., p. 720.

197 Tra le misure introdotte dal cd. Pacchetto sicurezza (costituito dal D.L. n. 98/2008 e dalla L. n.

94/2009), oltre all’aggravante in esame, devono infatti annoverarsi, tra l’altro, l’introduzione dei nuovi reati di immigrazione clandestina (art. 10 bis t.u. immigrazione), di cessione a titolo oneroso di immobili a clandestini (con previsione della confisca obbligatoria dell’immobile: art. 12, comma 5 bis t.u. immigrazione), di fraudolente alterazioni per impedire l’identificazione personale (art. 495 ter c.p.); l’inasprimento della disciplina del reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina (art.

12 t.u. immigrazione), la previsione di requisiti più rigorosi per il rilascio del permesso di soggiorno, la subordinazione del rilascio del permesso ad un contributo da 80 a 200 euro (art. 5, comma 2 ter t.u.

immigrazione) e alla sottoscrizione di un “accordo di integrazione”, articolato per crediti, una sorta di permesso “a punti” , la perdita dei quali può determinare la revoca del permesso di soggiorno e

Va, peraltro, evidenziato come il contrasto alla clandestinità in sé considerata rappresenta lo scopo solo indiretto della disposizione in esame, la cui finalità deve essere ravvisata più specificamente nella repressione della criminalità connessa all’immigrazione illegale e ciò, a differenza delle altre norme penali incentrate sullo stato di clandestinità, come il reato di ingresso e trattenimento illegale nel territorio nazionale di cui al nuovo art. 10 bis t.u. immigrazione e come il reato di favoreggiamento di cui all’art. 12 t.u. immigrazione, la cui oggettività va ravvisata propriamente nella necessità di salvaguardare l'interesse dello Stato al controllo dei flussi migratori, quale aspetto della tutela dell'ordine pubblico e della pubblica sicurezza¹⁹⁸.

L’aggravante in esame mira dunque a contrastare, come si è evidenziato comunque anche nei lavori parlamentari¹⁹⁹, la criminalità connessa all’immigrazione clandestina, la cui incidenza quantitativa e qualitativa è andata vieppiù crescendo negli ultimi anni, come evidenziato dai dati statistici, determinando un sempre maggiore allarme sociale²⁰⁰.

Si è detto che un’ulteriore finalità della norma è quella di rendere indirettamente più efficaci i provvedimenti di espulsione, garantendo un più efficace

l’espulsione dello straniero dallo Stato (art. 4 bis t.u. immigrazione).

198 Cfr. in ordine al bene tutelato dall’art. 12 t.u. immigrazione: CALLAIOLI A., sub art. 12, in AA.VV., Leggi penali complementari, a cura di Padovani, Milano, 2007, 1654; BAIMA BOLLONE L., Disposizioni contro le immigrazioni clandestine, in AA.VV., Il nuovo diritto dell'immigrazione, Milano, 2003, 212 ss; CAPUTO A., Diritto e procedura penale dell'immigrazione, cit, 124 ss.; ID., Immigrazione (dir. pen.), in Enciclopedia. Giuridica., XV, Roma, 2003, 5, nonché in una prospettiva plurioffensiva CERASE M., Riformata la disciplina dell'immigrazione: le novità della Legge Bossi-Fini. Commento a l. 30 luglio 2002, n. 189, in Diritto penale e processo, 2002, n. 11, 1346;

M^ACCHIA A., La Bossi-Fini e la sfortuna di un obiter, Nota a C., Sez. III, 28.11.2002-23.1.2003, n.

3162, in Diritto e Giustizia, 2003, n. 6, 33; MUSACCHIO V, Manuale di diritto dell'immigrazione, Padova, 2003, 12.

199 Cfr. l’intervento dell’on. Italo BOCCHINO nella seduta della Camera del 15 luglio 2008, il quale riferiva che «in Italia vi sono stati 90 mila arresti, di cui 48 mila nei confronti di immigrati. Dunque, com’è possibile che il 4,5 per cento della popolazione rappresenti il 52 per cento degli arrestati e il 42 per cento della popolazione carceraria ? Eppure, se andiamo a distinguere i dati tra regolari e clandestini scopriamo che i regolari delinquono meno degli italiani e gli altri, invece, delinquono talmente tanto da portarci a questi dati. Il 52 per cento ».

Si veda anche l’intervento del sen. BRICOLO (Lega Nord) «migliaia di clandestini senza posto di lavoro, costretti a vivere nella illegalità e molto spesso di criminalità, in situazioni di disagio inaccettabili per un Paese civile. Per non dire poi che al Nord, in Padania, il 70 per cento dei reati viene commesso proprio dai clandestini: sono loro che spacciano droga fuori dalle scuole, che sfruttano le prostitute, che si sono specializzati nelle rapine e nei furti negli appartamenti».

200 Si considerino i dati riportati nel Rapporto sulla criminalità in Italia, 2007, a cura del Ministero dell’Interno, cit., nonché per un’analisi sociologica cfr. BARBAGLI M., Immigrazione e sicurezza in Italia, cit., passim.

presidio penalistico alle misure giudiziarie o amministrative preordinate all’espulsione dello straniero che sia rimasto nel territorio nazionale disattendendo le prescrizioni del provvedimento espulsivo²⁰¹. Senonché va osservato che l’aggravante si applica agli stranieri extracomunitari a prescindere dalla circostanza che siano stati o no destinatari di un provvedimento di espulsione.

Quanto alla individuazione della ratio specifica dell’aggravante in parola, va rilevato che l’aggravamento della pena derivante da un elemento circostanziale può trovare giustificazione nella maggiore gravità del reato (e dunque nel più intenso grado di offesa al bene giuridico tutelato), nella maggiore colpevolezza o rimproverabilità dell’agente o nella maggiore pericolosità del reo²⁰².

Ciò premesso, si è correttamente osservato che la disposizione in esame non troverebbe giustificazione nella maggior gravità del reato, posto che prescinde da un qualsivoglia nesso tra la condizione di ‘clandestinità’ e il reato commesso. L’offesa al bene giuridico non risulta infatti più grave se a commettere il reato è uno straniero illegalmente presente in Italia, piuttosto che un cittadino italiano o uno straniero ivi legalmente presente ²⁰³.

Il contenuto obiettivo dell’offesa infatti «non diviene più grave - ceteris paribus - se a commettere il delitto (poniamo, uno stupro o una rapina) è stato un clandestino invece che un immigrato regolare o un cittadino italiano»²⁰⁴.

Inoltre, nell’ambito delle circostanze fondate su una maggior gravità dell'offesa anche quando la fattispecie circostanziale ponga l'accento su una qualità personale del colpevole, come nell'ipotesi dell'aggravante per il fatto compiuto dal pubblico ufficiale (art. 61, n. 9) o dal soggetto che intrattiene relazioni domestiche con la vittima (art. 61, n. 11), tale qualità giustifica l'aumento di pena solo quando di essa l'agente abbia “abusato”, quando cioè le particolari caratteristiche soggettive del

201 In tal senso, APRILE E., Trattamento penale aggravato per lo straniero, 15; AMATO G., Più grave il reato commesso dal clandestino, cit., p. 88; M^EREU A., Z^ANNOTTI R, Il c.d. «decreto sicurezza»:

profili di diritto sostanziale, 18.

202 Si veda sul punto, nella manualistica ANTOLISEI F., Manuale di diritto penale. Sulla polifiunzionalità delle circostanze cfr. ZAZA C., Le circostanze del reato. Elementi generali e circostanze comuni, cit., p. 28 ss.

203 Così D^ELLA B^ELLA A., L’aggravante della clandestinità e il diritto di soggiorno del minore straniero, cit, p. 4796; GATTA G.L., Aggravante della ‘clandestinità’ (art. 61 n. 11 bis c.p.):uguaglianza calpestata, cit., 747. Analogamente: MASERA L., Immigrazione, 17.

204 PULITANÒ D., Tensioni vecchie e nuove sul sistema penale, cit., p. 1079. In termini analoghi FIANDACA G. –MUSCO E. , Diritto penale. Parte generale, 5ª ed. ª ed., Addenda, cit., p.3

colpevole siano state strumentalizzate al fine di agevolare la commissione del fatto, mentre un simile collegamento non è richiesto per la circostanza in esame.

Secondo un’autorevole dottrina, pertanto l’unica via per «salvare la norma in questione da un inevitabile vulnus al principio di uguaglianza è quella,… richiedere comunque un nesso tra l’aggravante ed il reato-base » e dunque «un nesso di strumentalità tra la condizione di clandestinità ed il reato commesso, di modo che sarebbe necessario dimostrare che tale condizione abbia agevolato la commissione del reato»²⁰⁵. La norma, «dovrebbe richiedere che la clandestinità abbia favorito la commissione del reato, che vi sia un nesso tra essa e il reato commesso: solo a queste condizioni si potrebbe dire che non è la presunzione irragionevole di un’equiparazione clandestinità = pericolosità a venire sanzionata in occasione di un qualsiasi reato»²⁰⁶. Il clandestino potrebbe «essere ritenuto pericoloso sul piano penale solo dopo la commissione di un reato "di" clandestinità (cioè agevolato o mediato dalla clandestinità), non di un reato "in" clandestinità (occasionale), od un reato generico di ingresso o permanenza illegali, e può essere ragionevolmente trattato in modo più severo, sul piano retributivo, solo dopo un accertamento qualificato del nesso tra la clandestinità e il nuovo fatto»²⁰⁷.

Senonché, come del resto osservano alcuni degli stessi autori che sostengono la tesi indicata, la disposizione non richiede tale nesso di strumentalità, sicché una simile interpretazione rappresenta una evidente forzatura del significato letterale della norma²⁰⁸.

Sembra, pertanto, assai arduo trovare a fondamento dell’aggravante una ragione connessa in qualche modo ad un maggior disvalore oggettivo del fatto.

L’aggravante, inoltre, non sembra giustificarsi nemmeno in ragione di una maggiore colpevolezza dell’autore del fatto-reato perché, prescinde dai motivi a delinquere e dalle finalità perseguite dall’agente, che possono essere del tutto estranee alla condizione di‘clandestinità’ e, più in generale, dall’intensità del

205 MANNA A., Corso di diritto penale, Parte Generale II, Padova, 2008, p. 311.

206 DONINI M., Il cittadino extracomunitario da oggetto materiale a tipo d’autore nel controllo penale dell’immigrazione, p. 129.

207 Ibidem.

208 MANNA A., Corso di diritto penale, Parte Generale II, Padova, 2008, p. 311.

rimprovero personale per il fatto commesso²⁰⁹.

Per tali considerazioni, la circostanza viene ricondotta, dalla maggioranza dei commentatori alla valutazione di maggiore pericolosità dell’autore del reato.

L’aumento di pena risiederebbe nella maggiore capacità a delinquere del reo, di cui sarebbe sintomatica la condotta descritta nella fattispecie circostanziale²¹⁰.

E’ indubbio che un diverso trattamento sanzionatorio può ben essere ancorato a fattori inerenti alle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo, ai sensi dell'art. 133, comma 2, n. 4, c.p., come la condizione di immigrato irregolare.

E’ indubbio poi che circostanze del reato e indici di commisurazione giudiziale della pena ex art 133 c.p. presentino una omogeneità funzionale²¹¹. Vi è tuttavia una differenza di fondo: mentre la circostanza è destinata a operare in via unidirezionale (aggravando o attenuando la pena per un certo fatto-reato), gli indici di commisurazione «sono intrinsecamente di natura "neutra", suscettibile cioè di sviluppi sia in senso aggravatore che in senso attenuante in rapporto a contenuti da percepire in concreto»²¹².

Ora, il passaggio di una determinata situazione dal novero degli indici di commisurazione della pena in concreto alla configurazione in termini di circostanza aggravante irrigidisce questa prospettiva.

La condizione di immigrato irregolare finora rilevante ai fini ai fini del giudizio di capacità a delinquere per la commisurazione della pena in concreto viene infatti estrapolata, con la disposizione in esame, dagli altri aspetti della vita anteatta del reo per assumere tout court un significato aggravante²¹³.

Ed è proprio in relazione alla logica presuntiva implicita nell’aggravante che si pongono i problemi di compatibilità della norma in analisi con i principi

209 Per le osservazioni indicate, cfr. GATTA G.L., Aggravante della ‘clandestinità’ (art. 61 n. 11 bis c.p.): uguaglianza calpestata, cit., 747 ss.; MASERA L, Profili di costituzionalità della nuova circostanza aggravante comune applicabile allo straniero irregolare, in Il Corriere del Merito, 2008, 11, 1175.

210 In questo senso, MASERA L, Profili di costituzionalità della nuova circostanza aggravante comune applicabile allo straniero irregolare, 1176; G^ATTA G.L., Aggravante della ‘clandestinità’ (art. 61 n.

11 bis c.p.): uguaglianza calpestata, cit., 747 ss.;

211 Cfr. DE VERO G., Circostanze del reato e commisurazione della pena, cit., p. 111.

212 PADOVANI T., voce Circostanze del reato, cit., 190.

213 Così PULITANÒ D., Tensioni vecchie e nuove sul sistema penale, cit., p. 1079.

costituzionali²¹⁴. Si tratterebbe, infatti, secondo alcuni, di una forma di responsabilità oggettiva, perché prescinde dall’esistenza di un nesso non occasionale tra ‘clandestinità’ e nuovo reato²¹⁵.