Segue: la latitanza

Esclusa l’affinità con l’aggravante di cui all’art. 61, n. 11 c.p., “più interessante” è stata giudicato l’accostamento della circostanza in esame all’aggravante c.d. della ‘latitanza’, prevista dall’art. art. 61 n. 6 c.p.(«l’avere il colpevole commesso il reato durante il tempo, in cui si è sottratto volontariamente alla esecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o di cattura o di carcerazione, spedito per un precedente reato»)²³⁷.

Si è detto che il clandestino che «entra nel territorio dello Stato, senza alcun rispetto delle procedure, delle norme d’ingresso e di soggiorno nel nostro Stato, … il clandestino che non rispetta le nostre frontiere, manifesta … una ribellione al potere principale di uno Stato democratico, che è quello di far rispettare le proprie frontiere e quindi la sovranità dello Stato. Ecco perché l’aggravante della clandestinità, ricollegandosi ad una condizione soggettiva di ribellione alle regole essenziali di uno Stato democratico, di ribellione alla sovranità dello Stato, è legittima dal punto di vista costituzionale »²³⁸

235 In questo senso, ancora PLANTAMURA V., La circostanza aggravante della presenza illegale sul territorio nazionale, 283

236 Cfr., ex multis, Cass. pen. 21 giugno 1991, sez. I, in Giustizia penale, 1991, II, 732, secondo cui

«l’’aggravante della minorata difesa si ha quando l’agente approfitta di circostanze, a lui favorevoli, di tempo, di luogo o di persona, da lui conosciute e che abbiano, in relazione alla situazione esistente, agevolato in concreto la commissione del reato».

237 GATTA G.L., Aggravante della ‘clandestinità’ (art. 61 n. 11 bis c.p.):uguaglianza calpestata,cit., p.

741.

238, Intervento del sen. MAZZATORTA (LNP) nella seduta del Senato dell’11 giugno 2008.

Le due aggravanti, entrambe fondate su condizioni personali proprie del colpevole al momento della commissione del reato, troverebbero, dunque, una stessa ragion d’essere che risiederebbe nel maggior grado di ribellione all’ordinamento manifestata dal soggetto attivo del reato²³⁹.

L’analogia permetterebbe di superare molte delle censure di illegittimità costituzionale sollevate nei confronti della disposizione in commento, in quanto, con riferimento alla disposizione di cui all’art. 61 n. 6 c.p, la Cassazione ha ritenuto manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate sul rilievo del possibile contrasto dell’art. 61, n. 6 c.p. con i principi costituzionali di cui agli artt. 3, 25, 27 Cost.²⁴⁰.

Certamente l’aggravante ex art. 61 n. 6 c.p. trova giustificazione, come ha avuto modo di chiarire la dottrina e la giurisprudenza «nel diverso e più intenso grado di ribellione all'ordine costituito, insito nell'azione di colui che non si sottomette al potere coercitivo dello Stato, sottraendosi a provvedimenti restrittivi della libertà personale, e che, contemporaneamente, compia nuovi reati»²⁴¹. Il latitante, in particolare, «dimostra .. la sua pericolosità sociale sotto il …profilo della insensibilità al freno della legge penale che non esita a continuare a violare, pur sapendo di essere colpito da un provvedimento di giustizia tendente a privarlo della sua liberta personale»²⁴² e, dunque, non desiste dal delinquere neppure quando sa di essere ricercato dall’Autorità giudiziaria.

Analogamente potrebbe dirsi per il clandestino. Sia il latitante che il

239 In questo senso: A^MATO G., Più grave il reato commesso dal clandestino, cit., p. 88; A^PRILE E., Trattamento penale aggravato per lo straniero, 17. Contra, PLANTAMURA V., La circostanza aggravante della presenza illegale sul territorio nazionale, cit. 279.

240 Cass. Pen., Sez. I, 20 gennaio 1994, n. 3780 Rv. Ced Cassazione 196883. Contra, DONINI M., Il cittadino extracomunitario da oggetto materiale a tipo d’autore nel controllo penale dell’immigrazione, cit., p. 128. secondo il quale 1’aggravante relativa al latitante è una forma di responsabilità oggettiva, perché prescinde dall’esistenza di un nesso non occasionale tra latitanza e nuovo reato ed è espressione di un diritto penale d’autore e non del fatto, sicché deve ritenersi illegittima.

241 Cass. Pen., Sez. I, 20 gennaio 1994, n. 3780, citata alla nota precedente. Con la stessa sentenza, la Corte ha precisato che l’aggravante prescinde dalla colpevolezza o meno del soggetto così perseguito, tanto che non potrebbe essere esclusa neppure nel caso di intervenuta e successiva assoluzione dal delitto.

242 Cass. Pen., Sez. V, 17 gennaio 1967, n. 30, Rv. Ced Cassazione 104246. Nel medesimo senso, la Relazione del Guardasigilli al Progetto definitivo del codice penale, Parte prima, p.109, in MANGINI

R., GABRIELI F.P., CASENTINO U., (a cura di), Codice penale illustrato con i lavori preparatori, 2°

edizione, 1930, sub art. 61, p. 77.

clandestino vivono in uno stato di mancata soggezione alla legge, evitando le forze dell’ordine, ed i pubblici controlli in genere²⁴³. Come il latitante, inoltre, anche lo straniero, commettendo un reato mentre si trova in condizioni di clandestinità, rivela un più intenso grado di ribellione all'ordine costituito e di insensibilità al freno della legge penale, manifestando un maggior grado di pericolosità sociale.

A tali considerazioni si è obiettato che le due aggravanti sarebbero assimilabili fino a un certo punto²⁴⁴.

Il ‘clandestino’ cui si riferisce l’art. 61 n. 11 bis c.p., si è sottolineato, a differenza del latitante, «non è un soggetto in fuga da un provvedimento emesso nei suoi confronti, che lo ritiene responsabile di un reato. Il destinatario dell’aggravante oggetto di studio non è infatti colui che si sottrae a un provvedimento di espulsione che, a qualunque titolo, sa essere stato emesso nei suoi confronti»²⁴⁵ . L’aggravante effettivamente prescinde dalla circostanza che lo straniero sia o no destinatario di un provvedimento di espulsione. Ciò determinerebbe, secondo alcuni, l’impossibilità di porre sullo stesso piano le aggravanti della ‘clandestinità’ e della ‘latitanza, senza violare il principio costituzionale di uguaglianza/ragionevolezza.

A conferma della diversità strutturale delle due circostanze, si è evidenziato, inoltre, come in sede parlamentare non è stato approvato l’emendamento, proposto dall’opposizione, che proponeva di configurare l’aggravante per avere il soggetto commesso il fatto «nel periodo in cui si è sottratto volontariamente all’ordine di espulsione o di allontanamento”. La mancata adozione di una formulazione che ricolleghi la circostanza alla previa emanazione di un provvedimento di espulsione renderebbe quindi del tutto disomogenee le due aggravanti in comparazione.

Una volta respinto quell’emendamento, verrebbe meno ogni possibile accostamento tra le due circostanze in discorso²⁴⁶.

243 In questo senso PLANTAMURA V., La circostanza aggravante della presenza illegale sul territorio nazionale, cit. 280.

244 Così FIANDACA G. –MUSCO E. , Diritto penale. Parte generale, 5ª ed. ª ed., Addenda, cit., p.3. Cfr.

anche DONINI M., Il cittadino extracomunitario da oggetto materiale a tipo d’autore nel controllo penale dell’immigrazione, cit, 128.

245 GATTA G.L., Aggravante della ‘clandestinità’ (art. 61 n. 11 bis c.p.):uguaglianza calpestata,cit., p.

742. Nello stesso senso: M^ASERA L., Immigrazione, cit., 17.

246 Così GATTA G.L., Aggravante della ‘clandestinità’ (art. 61 n. 11 bis c.p.):uguaglianza calpestata,cit., p. 742, secondo il quale l’emendamento bocciato dalla maggioranza «che avrebbe indubbiamente reso la nuova aggravante analoga a quella della ‘latitanza’», si è detto, che verrebbe

La conclusione non appare condivisibile. Se, infatti, la formulazione della norma nei termini proposti dall’emendamento sopra menzionato, avrebbe certamente evidenziato una palese analogia strutturale con l’aggravante della latitanza, tuttavia, può comunque rinvenirsi a fondamento disposizione in esame una ratio analoga a quella che riconnette un aggravamento della pena per il fatto commesso dal latitante.