Gli stranieri minorenni

L’irregolarità del soggiorno (su cui vedi meglio infra sub par. 5.5) deve essere valutata al momento della commissione del fatto e deve, per contro, negarsi rilevanza ai mutamenti successivi, sicché la circostanza deve ritenersi sussistente se il soggiorno era irregolare al tempus commissi delicti, anche se il reo, successivamente alla commissione del fatto, sia entrato in possesso di un valido titolo di soggiorno⁹³.

Quanto alla natura giuridica della disposizione di cui all’art. 1, comma 1, L. n.

94/2009, si è rilevato che la stessa non costituirebbe una vera e propria norma d’interpretazione autentica, se per tale si intende una disposizione che chiarisce, con efficacia ex tunc, l’originario significato di una norma precedente, in quanto sarebbe indiscutibile la portata realmente innovativa dell’ all’art. 1, comma 1, L. n. 94/2009.

Nella stessa Relazione governativa al disegno di legge n. S. 692, di conversione del D.L. n. 92/2008, si affermava, infatti, a chiare lettere, che «la portata della … disposizione, ricomprende sia gli “stranieri” di cui all’articolo 1 del testo unico di cui al decreto legislativo n. 286 del 1998 (ovvero i cittadini di Stati non appartenenti all’Unione europea, nonché gli apolidi), sia i cittadini comunitari»⁹⁴.

stata disposta dal Ministro dell'interno per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato⁹⁵.

In forza dell’art. 6, D.P.C.M. n. 535/1999, inoltre, «al minore non accompagnato sono garantiti i diritti relativi al soggiorno temporaneo, alle cure sanitarie, all'avviamento scolastico e alle altre provvidenze disposte dalla legislazione vigente».

La norma è applicazione della Convenzione dell’ONU sui diritti del fanciullo e il divieto di espulsione di cui all’art. 19 t.u. immigrazione è dettato allo scopo di consentire la realizzazione degli interventi "protettivi" che il legislatore ha introdotto in favore del minore in attuazione della Convenzione internazionale citata.

In correlazione al predetto divieto di espulsione, è previsto che, fino al compimento della maggiore età, il minore possa ottenere uno speciale permesso dì soggiorno temporaneo, il cui rilascio prescinde dalla sussistenza dei requisiti richiesi in via generale dal testo unico immigrazione e che ha lo scopo di garantire, ove possibile, il ricongiungimento familiare o, altrimenti, l'adozione di misure di protezione "sostitutive"⁹⁶.

95 Secondo l’art. 19 t.u. immigrazione, infatti, non è consentita l'espulsione dei minorenni «salvo che nei casi previsti dall'articolo 13, comma 1». Anche i minorenni dunque possono essere espulsi dal Ministro dell’Interno «per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato» (art. 13, comma 1 t.u.

immigrazione).

96 Cfr. DELLA BELLA A., L’aggravante della clandestinità e il diritto di soggiorno del minore straniero, cit., p. 4792 ss . La disciplina di protezione” è differenziata a seconda che il minore sia

"accompagnato” o “non accompagnato", intendendosi per “minore non accompagnato”, ai sensi del D.P.C.M. n. 535/1999, il minore che «si trova per qualsiasi causa nel territorio dello Stato privo di assistenza e rappresentanza da parte dei genitori o di altri adulti per lui responsabili in base alle leggi vigenti nell'ordinamento italiano».

Nei confronti del minore accompagnati la disciplina è volta a garantire l’unità familiare e la disciplina è differenziata a seconda della presenza o meno sul territorio nazionale di genitori regolarmente soggiornanti: se figlio di stranieri regolarmente soggiornanti, il minore entrato clandestinamente ha diritto ad un permesso di soggiorno per motivi familiari, valido fino al compimento della maggiore età (art. 31, comma 2, t.u. immigrazione); se, invece, è figlio di stranieri irregolari, che devono quindi essere espulsi, il minore, ai sensi dell'art 19 t.u. immigrazione ha «il diritto di seguire i genitori o l’affidatario espulsi», e ciò chiaramente al fine di garantire l'unità della famiglia.

La protezione dei minori non accompagnati è invece affidata al «Comitato per i minori stranieri», organo governativo cui sono affidati i compiti «concernenti la tutela dei diritti dei minori stranieri in conformità alle previsioni della Convenzione sui diritti del fanciullo» (art. 33 t.u. immigrazione). Il Comitato deve garantire l’'accoglienza" del minore e una volta individuato deve segnalarne la presenza alla questura, perché provveda al rilascio di un permesso di soggiorno per minore età. Il Comitato deve poi promuovere indagini per individuare la famiglia del minore nel suo Paese di origine (art 28 del D.P.R. 31 agosto 1999, n. 394). Qualora le indagini abbiano esito positivo, il Comitato, ne dispone il "rimpatrio assistito", ma solo ove ciò risponda effettivamente all’interesse del minore (art. 28 comma 3 t.u. immigrazione). Qualora invece la ricerca non abbia avuto successo, o risulti comunque preminente l'interesse del minore alla permanenza, il Comitato segnala la

Senza dubbio nell’ipotesi in cui il minore abbia commesso un reato nel momento in cui era già in possesso del permesso temporaneo di cui sopra, l’aggravante in esame dovrà essere esclusa in quanto il soggiorno nel territorio nazionale risulta legittimo appunto in virtù di tale titolo.

Possono, tuttavia, porsi problemi di applicabilità dell’aggravante in commento nell’ipotesi in cui il minore commetta il reato quando non sia ancora in possesso del permesso di soggiorno in quanto il minore beneficia comunque del divieto di espulsione di cui all’art. 19 t.u. immigrazione.

Va rilevato che la Cassazione, con riferimento al reato di cui all’art. 12, comma 5 t.u. immigrazione, ha statuito che il divieto assoluto di espulsione fino al compimento della maggiore età non fa venir meno il carattere illegale della permanenza del soggetto favorito, che costituisce elemento costitutivo dello specifico reato esaminato⁹⁷.

Si è peraltro osservato che la conclusione, sostenuta dalla Corte con riferimento al reato di favoreggiamento della presenza di stranieri irregolari nel territorio nazionale (art. 12, comma 5 t.u. immigrazione⁹⁸), non potrebbe essere applicata all’aggravante in commento, stante la diversità di ratio delle due disposizioni⁹⁹.

Effettivamente la sentenza sopra menzionata afferma il carattere illegale della permanenza del minore favorito, tenendo conto espressamente della finalità specifica del delitto di cui all’art. 12, comma 5, che, secondo quanto afferma la

situazione al tribunale dei minori, che dovrà adottare tutte le misure assistenziali che l'ordinamento prevede per il minore italiano, privo temporaneamente o definitivamente di un ambiente familiare idoneo e, nel caso in cui disponga un provvedimento di affido ai sensi dell'art. 2 della 1. n. 184 del 1983, al minore è rilasciato un permesso di soggiorno per affidamento familiare.

97 Cass., sez. I, 28 gennaio 2008, n. 17305. La Corte osserva nella parte motiva della stessa sentenza, a conferma delle proprie conclusioni, che «l'esistenza di una diversità sul piano ontologico tra condizione legale dello straniero, che rileva in questa sede, e divieto (temporaneo) di espulsione, la si percepisce con immediatezza ove si consideri che lo straniero minorenne, illegalmente presente sul territorio dello Stato, in difetto di fatti sopravvenuti, al momento del raggiungimento della maggiore età e della conseguente scadenza del permesso di soggiorno rilasciatogli in forza di tale status, è tenuto a lasciare il territorio dello Stato».

98 A norma dell’art. 12, comma 5 t.u. immigrazione «fuori dei casi previsti dai commi precedenti, e salvo che il fatto non costituisca più grave reato, chiunque, al fine di trarre un ingiusto profitto dalla condizione di illegalità dello straniero o nell'ambito delle attività punite a norma del presente articolo, favorisce la permanenza di questi nel territorio dello Stato in violazione delle norme del presente testo unico, è punito con la reclusione fino a quattro anni e con la multa fino a lire trenta milioni . Quando il fatto è commesso in concorso da due o più persone, ovvero riguarda la permanenza di cinque o più persone, la pena è aumentata da un terzo alla metà ».

99 In questo senso anche MASERA L., Immigrazione, cit., p. 12; DELLA BELLA A., L’aggravante della clandestinità e il diritto di soggiorno del minore straniero, cit., p. 4795 ss..

medesima pronuncia, «non è quella d'impedire l'ingresso di clandestini nel territorio dello Stato, bensì quella di proteggere dei cittadini stranieri che, a causa della loro clandestinità, vengono a trovarsi in una posizione di debolezza, che li espone a subire dei comportamenti vessatori e discriminatori»¹⁰⁰. Applicare il medesimo ragionamento anche all’aggravante in esame, significherebbe, al contrario, utilizzare la medesima argomentazione non per fare rientrare gli stranieri minorenni nell’area della tutela penale (come nella sentenza sopra riportata), ma anzi per applicare ai medesimi un trattamento sanzionatorio più severo e dunque con un effetto applicativo contra reum.

Si è rilevato, inoltre, che lo straniero minorenne, in virtù della normativa sopra citata, sarebbe titolare un vero e proprio “diritto di soggiornare nel nostro Paese”, in quanto la concessione del permesso di soggiorno per motivi familiari, per affidamento o quantomeno per minore età¹⁰¹, non dipenderebbe da una valutazione discrezionale della Pubblica Amministrazione, configurandosi anzi come atto dovuto, una volta accertata la minore età del soggetto¹⁰².

Secondo tale impostazione, l’aggravante in commento non potrebbe trovare applicazione nei confronti del minorenne straniero, anche se privo del permesso di soggiorno, in quanto la sua presenza sarebbe da considerarsi comunque “legittima”.

Si ritiene, in particolare, che il riconoscimento in favore dei minori non accompagnati del “diritto al soggiorno temporaneo, alle cure sanitarie, all'avviamento scolastico e alle altre provvidenze disposte dalla legislazione

100 Così la sentenza citata, in motivazione. Nel caso deciso dal Supremo Collegio, infatti, gli imputati avevano approfittato della situazione di irregolarità dei minori, ignari dei diritti loro riconosciuti dalla legge in materia di soggiorno e, di conseguenza, esposti, al pari dei maggiorenni, come precisa la stessa Corte nella parte motivazionale, alle vessazioni cui è soggetto ogni clandestino in ragione del suo status.

101 Si rammenta che, oltre a questi tipi di permesso, il minore può avere titolo anche ad un permesso

"per integrazione”, ai sensi dell’art. 11, lett. c) del DPR n 394 del 1999, nelle ipotesi di cui all’art.

32, commi 1 bis e 1 ter t.u. immigrazione. Qualora poi il minore sia vittima di violenza o di grave sfruttamento, può ottenere un permesso «per motivi di protezione sociale» ai sensi dell’art. 18 t.u.

immigrazione.

La normativa vigente prevede, inoltre, (art. 32, comma 1, t.u. immigrazione, come modificato dalla Legge 15 luglio 2009, n. 94), che «ai minori che sono stati affidati», può essere rilasciato, al compimento della maggiore età, un permesso di soggiorno per motivi di studio, di accesso al lavoro, di lavoro subordinato o autonomo, per esigenze sanitarie o di cura. Analogo permesso può essere rilasciato al compimento della maggiore età, ai minori stranieri non accompagnati «affidati ai sensi dell’articolo 2 della legge 4 maggio 1983, n. 184, ovvero sottoposti a tutela, che siano stati ammessi per un periodo non inferiore a due anni in un progetto di integrazione sociale e civile».

102 Così MASERA L., Immigrazione, cit., p. 12. Per analoghe conclusioni: DELLA BELLA A., L’aggravante della clandestinità e il diritto di soggiorno del minore straniero,cit. 4082 ss.

vigente” (art. 6, D.P.C.M. n. 535/1999), in applicazione della Convenzione sui diritti del fanciullo, presuppongono necessariamente il riconoscimento di un “diritto a permanere" sul territorio nazionale.

Dall’ambito di applicabilità dell’aggravante in esame dovrebbero, pertanto, escludersi gli stranieri minorenni¹⁰³.

Va comunque evidenziato che, ove invece dovesse ritenersi applicabile la circostanza in commento nell’ipotesi di reato commesso dal minore prima del rilascio del permesso di soggiorno temporaneo o nel periodo immediatamente successivo alla scadenza del titolo temporaneo per il raggiungimento della maggiore età, potranno facilmente profilarsi situazioni di ignoranza incolpevole della disciplina nazionale ovvero, alternativamente, situazioni in cui la presenza nel territorio nazionale non è rimproverabile al soggetto agente, per essere la sua presenza sul territorio nazionale riconducibile ad un “giustificato motivo” di permanenza (sulla tematica v. infra sub par. 5.5).