L’elemento normativo della fattispecie: l’illegalità del soggiorno

La norma in analisi prevedendo la fattispecie tipica con riferimento ai casi in cui il soggetto si trattiene in Italia “in violazione delle disposizioni del t.u.

immigrazione e di quelle di cui all’art. 1 della legge n. 68/2007” determina il rinvio alle norme amministrative che regolano il soggiorno dello straniero.

Si tratta di un rinvio amplissimo e “mobile” in quanto il richiamo è effettuato alla normativa amministrativa vigente al momento dell’omissione.

La complessità delle norme extrapenali che regolano la permanenza dello straniero sul territorio dello Stato, di cui si è tentato di fare una breve rassegna nei paragrafi precedenti, dà conto dell’estrema varietà delle situazioni di irregolarità che, una volta verificatesi, determinano anche l’automatica integrazione del reato in

per la configurabilità del reato di ingiustificato trattenimento nel territorio dello Stato, in Giurisprudenza costituzionale, 2004, 1, 102; GIORGIO, nota a Cass. , sez. I, 11 maggio 2004; Trib.

Gorizia, ord. 19 gennaio 2005 e Trib. Bologna, ord. 3 dicembre 2004, in Foro italiano,. 2006, II, 62.

486 Cfr. CADOPPI A., Il reato omissivo proprio, II, Padova, 1988, p. 785; FIANDACA G., Reati omissivi e responsabilità penale per omissione, in Archivio penale, 1983, p. 31.

487 Così CAPUTO A. Nuovi reati di ingresso e di soggiorno illegale dello straniero nello Stato, cit., 240.

commento.

Va in merito precisato che la disciplina richiamata non si esaurisce nella regolamentazione legislativa dei principali titoli di soggiorno, di cui abbiamo fatto una sintesi sommaria.

La normativa che interviene nel determinare i presupposti della regolarità del soggiorno e concorre a determinare l’elemento normativo della contravvenzione in esame è ben più complessa e in alcuni casi le norme di riferimento hanno natura non solo legislativa.

In varie ipotesi infatti per determinare l’irregolarità amministrativa del soggiorno e dunque anche l’illiceità penale dell’omissione dovrà farsi riferimento a norme di rango secondario.

Così, ad esempio, lo straniero che abbia fatto tempestiva istanza per l’ottenimento del permesso di soggiorno, e sia in attesa dell’emissione del relativo titolo⁴⁸⁸, risulterà regolarmente soggiornante se in possesso della ricevuta della presentazione dell’istanza rilasciata a norma del comma 7 dell’art. 9 del Regolamento di attuazione del t.u. immigrazione (Decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1999, n.

394).

Ai sensi dell’art. 10 Reg. att., che costituisce norma regolamentare, infatti, «per gli stranieri in possesso di passaporto o altro documento equipollente, dal quale risulti la data di ingresso nel territorio dello Stato, e del visto di ingresso quando prescritto, che intendono soggiornare in Italia per un periodo non superiore a trenta giorni, l’esemplare della scheda rilasciata per ricevuta a norma dell’articolo 9, comma 7, tiene luogo del permesso di soggiorno per i trenta giorni successivi alla data di ingresso nel territorio nazionale».

Analogamente, ai sensi dell’art. 10 comma 1 bis, «in caso di soggiorno per turismo di durata non superiore a trenta giorni, gli stranieri appartenenti a Paesi in regime di esenzione di visto turistico possono richiedere il permesso di soggiorno al momento dell’ingresso nel territorio nazionale alla frontiera, attraverso la compilazione e la sottoscrizione di un apposito modulo. La ricevuta rilasciata dall’ufficio di polizia

488 Il tempo di attesa può essere anche lungo: la media ufficiale, del rinnovo o del rilascio del permesso di soggiorno è infatti di 291 giorni per ogni permesso di soggiorno elettronico (cfr.

l’articolo Rilascio e rinnovo dei permessi - 291 giorni la media di attesa. Nuove indicazioni dal Ministero in http://www.meltingpot.org/articolo13850.html)

equivale a permesso di soggiorno per i trenta giorni successivi alla data di ingresso nel territorio nazionale. Le modalità e le procedure di attuazione del presente comma sono stabilite con decreto del Ministro dell’interno».

In tale ultimo caso dovrà quindi farsi riferimento non solo alle norme del Regolamento di attuazione, ma anche a eventuali decreti o circolari ministeriali.

Così pure, in caso di rinnovo del permesso di soggiorno, in virtù delle circolari del Ministero dell’Interno (a partire dalla Circolare del Ministero dell’Interno del 7 agosto 2007, più volte rinnovata fino alle ultime circolari del 30 gennaio 2009 e dell’11 marzo 2009) la ricevuta postale di presentazione dell’istanza di rilascio o di rinnovo del permesso di soggiorno equivale a tutti gli effetti al possesso del titolo di soggiorno anche ai fini dell’uscita e del reingresso in Italia.

Norme secondarie intervengono a definire l’illegalità della permanenza anche nell’ipotesi di perdita del posto di lavoro, come già premesso sub par. 7.1. d), l’art.

22, comma 11 t.u. immigrazione esclude che il licenziamento o le dimissioni del lavoratore possano costituire motivo di revoca del titolo di soggiorno e prevede il diritto per il lavoratore straniero di iscriversi nelle liste di collocamento per un periodo pari alla residua validità del permesso e, comunque, salvo che si tratti di lavoro stagionale, "per un periodo non inferiore ai sei mesi".

L’art. 37 Reg. att. specifica poi che «la questura rinnova il permesso medesimo, previa documentata domanda dell’interessato, fino a sei mesi dalla data di iscrizione nelle liste di cui al comma 1 (di collocamento) ovvero di registrazione nell’elenco (anagrafico) di cui al comma 2».

Il lavoratore iscritto nelle liste di collocamento ha dunque diritto al rinnovo del permesso di soggiorno per sei mesi e dunque per un periodo che può oltrepassare il termine di validità del titolo originario. In tale caso evidentemente per il periodo successivo alla scadenza dell’originario permesso di soggiorno la permanenza del lavoratore iscritto nelle liste di collocamento non può considerarsi illegale, tant’è che appunto, a norma dell’art. 37 Reg. att., lo straniero ha diritto al rinnovo del permesso di soggiorno (per attesa occupazione)⁴⁸⁹.

In questa, come in altre simili ipotesi, l’accertamento dello stato di irregolarità

489 Così CAPUTO A. Nuovi reati di ingresso e di soggiorno illegale dello straniero nello Stato, cit., p.

241

dello straniero richiederà dunque la valutazione di una pluralità di norme anche di grado diverso nella gerarchia delle fonti.

Dovrà farsi riferimento a norme extrapenali anche nel caso di provvedimenti negativi, come nelle ipotesi di rifiuto del rilascio e del rifiuto del rinnovo del permesso di soggiorno o di revoca del titolo già emesso .

Nei casi indicati, in cui la condizione di irregolarità sia definita anche per il tramite di norme regolamentari, potranno profilarsi problemi di validità della norma di secondo grado richiamata. In tali ipotesi spetterà al giudice verificare, in via incidentale, la conformità della norma di secondo grado con la disciplina legislativa, al fine di un’eventuale disapplicazione.

7.5. Segue: il ruolo del provvedimento amministrativo nella determinazione