L’ampia nozione di “giustizia” nel diritto internazionale e nel diritto comparato

Le norme che disciplinano la tutela del singolo individuo previste sia a livello interno sia a livello europeo ed internazionale impiegano nozioni non sempre coincidenti.

Si utilizzano infatti varie espressioni tra cui: diritto al giudice, diritto a un tribunale, diritto a un ricorso effettivo (giurisdizionale o non), diritto a un processo equo146.

146 _{Tale aspetto è messo in rilievo criticamente da J.-F. FLAUSS, Immunité, cit., p.}

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Si deve sottolineare che in dottrina e soprattutto nella prassi applicativa i termini “corte” e “tribunale” possono essere considerati sinonimi ed entrambi si riferiscono ad organi (monocratici o collegiali) che sono precostituiti per legge, indipendenti rispetto al potere politico e imparziali nei confronti dei litiganti; Tali organi, la cui giurisdizione è obbligatoria, sono incaricati di risolvere le controversie per mezzo di una decisione, vincolante per le parti, che applica norme di diritto. In merito alla nomina dei giudici, gli strumenti internazionali e la loro interpretazione da parte dei relativi organi di garanzia non pretendono che essi siano selezionati attraverso concorsi pubblici o che non possano essere nominati dal potere politico; Tuttavia le fonti internazionali richiedono che un giudizio di imparzialità e indipendenza dei giudici debba essere ricavato da un esame complessivo delle modalità di nomina, di durata del mandato, dalle garanzie di inamovibilità e dalla facoltà di ricusazione da parte di un singolo individuo (specialmente nel caso di controversie contro autorità statali)147.

Si deve comunque sottolineare il fatto che in ambito internazionale (soprattutto avuto riguardo al funzionamento dei tribunali internazionali permanenti) si deve tener conto del fatto che le modalità di nomina possono subire diverse varianti, giustificate sia da esigenze di rappresentatività delle varie tradizioni giuridiche di cui sono espressione gli Stati membri, sia dalla mancanza di un corpo professionale di magistrati da cui attingere in via continuativa, sia infine dalla necessità di individuare persone con conoscenze specifiche del modus operandi di enti che sono sconosciuti alla maggior parte dei professionisti del diritto.

147 _{Cfr. M. CHIAVARIO, Art. 6 (Diritto a un processo equo), in S. BARTOLE-B.}

CONFORTI- G. RAIMONDI (a cura di), Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, Padova, 2001, p. 153, in part. pp.180-189.

A livello europeo, il concetto di “ricorso effettivo” invocato dall’art. 13 della CEDU148 risulta invece più complesso. In dottrina è stato sottolineato che affinché un rimedio sia “effettivo” è indispensabile che l’autorità competente sia dotata di una serie di caratteristiche: un potere decisorio, sia imparziale e indipendente, rispetti regole procedurali ispirate al principio del contraddittorio e della “parità delle armi” e il potere di ordinare una riparazione.

Inoltre, nel caso di una controversia contro autorità statali si richiede che l’autorità competente sia un organo non subordinato gerarchicamente a quello convenuto e si trovi in una posizione tale da non poter essere sospettato di conflitto di interessi149.

Secondo tale ricostruzione dottrinale, confermata dalla giurisprudenza150 e dalle prese di posizione degli organi di controllo151, laddove si verifichino gravi violazioni dei diritti umani gli Stati contraenti sarebbero tenuti ad attivare dei meccanismi giudiziari sia di accertamento delle responsabilità penali sia di condanna dei responsabili152.

148 _{Art. 13 CEDU: “Ogni persona i cui diritti e le cui libertà riconosciuti nella}

presente Convenzione siano stati violati, ha diritto ad un ricorso effettivo davanti ad un'istanza nazionale, anche quando la violazione sia stata commessa da persone che agiscono nell'esercizio delle loro funzioni ufficiali.”

149 _{Cfr. A. PERTICI-R. ROMBOLI, Art.13 (Diritto ad un ricorso effettivo), in S.}

BARTOLE-B. CONFORTI-G. RAIMONDI (a cura di), Commentario alla

Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, Padova, 2001, p. 377, in part. pp. 396-399. Gli autori sottolineano, ad ogni buon conto, che la tendenza della Corte a dare una lettura ampia della nozione di “materia civile” ai sensi dell’art. 6 riduce di molto le potenzialità applicative dell’art. 13: ivi, pp. 406-407.

150 _{ECtHR, 5.2.2002, ricorso n. 51564, Čonka v. Belgium, § 75.}

151 _{HRC, General Comment No. 31. Nature of the General Legal Obligation Imposed}

on States Parties to the Covenant, doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.13 del 26.5.2004, §§ 15-16.

152 _{In tal senso, cfr. M. NOWAK, CCPR Commentary, 2^ ed., Kehl-Strasbourg-}

Arlington, 2005, pp. 62-65.

Un’ulteriore considerazione da svolgere è se nel concetto di “giustizia” si possano far rientrare le forme alternative di soluzione di controversie (c.d. ADR); Tra di esse in particolare possiamo menzionare l’arbitrato e il ricorso a forme di mediazione e di conciliazione.

Ebbene in dottrina, è stato osservato che in termini generali la risposta è affermativa solo quando tali strumenti siano in grado di fornire una serie di garanzie: garanzia di accesso equo e non discriminatorio, di competenza degli operatori e di qualità del servizio offerto, nonché di costi sostenibili153. A ciò si aggiunga che la scelta delle ADR dovrebbe essere frutto di una volontà autentica e condivisa delle parti interessate. Inoltre è bene sottolineare che per essere tali strumenti effettivamente alternativi è necessario che esista comunque un “giudizio ordinario” altrimenti percorribile.

Occorre poi prestare particolare attenzione alle modalità di attivazione degli strumenti alternativi e all’effettiva parità delle armi tra le parti in causa dato che il discorso cambia radicalmente quando lo strumento alternativo (ADR) si innesta in una controversia in cui non è comunque azionabile una via ordinaria a causa dell’esistenza di una immunità dalla giurisdizione.

Invece quando in discussione vi è una lesione dei diritti soggettivi, oppure la determinazione di diritti di natura civilistica o di accuse in materia penale risulta difficile considerare compatibili con gli strumenti previsti per la tutela dei diritti umani e con le norme consuetudinarie quei meccanismi alternativi non conteziosi, che non possono produrre alcuna decisione vincolante né forme di riparazione – che rientrano nella nozione più ampia di accountability.

153 _{F. FRANCIONI, The Rights of Access to Justice under Customary International}

Law, in F. FRANCIONI (ed.), Access to Justice as a Human Right, Oxford, 2007, p. 1, in part. pp. 5-6.

Tuttavia la compatibilità sopramenzionata è possibile ipotizzarla per quei rapporti che sfuggono alla nozione di “materia privatistica” (pur nell’accezione ampia che è invalsa nella prassi applicativa) e non risultano collegati a diritti specificamente garantiti dai principali trattati; oppure ancora per le situazioni eccezionali di emergenza, in cui è giustificabile una deroga all’obbligo di fornire un mezzo di ricorso adeguato o l’accesso al tribunale.

3.2 (segue) L’ammissibilità di restrizioni al diritto di