L'annotazione in margine all’iscrizione ipotecaria ex art 2843 c.c.

Prima di trattare delle modalità formali, mediante le quali procedere a rendere pubbliche le modifiche della titolarità dell'ipoteca, appare necessario procedere a un'ampia digressione, che sembra coerente con l'economia della presente dissertazione e con l'argomento della modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio, in tema di natura giuridica dell'annotazione e di negozi giuridici che sono sottoposti a tale onere formale.

L'annotazione dell'ipoteca, istituto normato dal libro VI codice civile, è espressamente prevista dall'art. 2843 c.c.. In dottrina si è evidenziato come la norma in rilievo, nel contemplare le fattispecie che danno luogo a tale formalità pubblicitaria, costituisca una sorta di catalogo aperto, che deve essere riempito, in parallelo a quanto accade per la trascrizione con la norma di salvaguardia di cui all'art. 2645 c.c., con tutte quelle fattispecie che sortiscono un effetto simile a quello indicato dalla norma in oggetto. Si tratta, quindi, di rendere pubblici tutti i trasferimenti tra vivi, qualunque sia lo strumento tecnico all'uopo impiegato, che coinvolgono il credito ipotecario87.

85 GORLA –ZANELLI,Del pegno delle ipoteche cit., ibidem.

86 Ancora, pur se in termini dubitativi, GORLA –ZANELLI,Del pegno delle ipoteche cit., ibidem, i quali sottolineano

come una tale preoccupazione non possa trovare una valida ragione giuridica, in quanto la cessione della sola ipoteca a un creditore chirografario non potrebbe pregiudicare affatto il debitore, in quanto essa avverrebbe pur nell’ambito della somma presa a garanzia del debito originario e perché il debitore potrebbe ugualmente opporre al cessionario della garanzia reale tutte le eccezioni relative sia al credito sia all’ipoteca.

87BOERO,Le ipoteche, in Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale a cura di Bigiavi, Torino, 1999,

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Dal punto di vista della storia del diritto, occorre sottolineare che solo in epoca contemporanea, ossia con il codice civile vigente, si è avuta, nel nostro ordinamento, una regolazione più completa della pubblicità delle vicende secondarie dell'ipoteca, aventi per oggetto naturalmente il credito ipotecario, stante, come già sottolineato, l'inalienabilità in sé del diritto di ipoteca a causa della sua natura meramente strumentale.

Sulla scia dell'ordinamento francese, che, nella versione originaria del code Napoléon, non comprendeva un onere pubblicitario analogo a quello dell'annotazione88, l'art. 1994 c.c. 1865 previde l'annotazione di talune vicende traslative del credito ipotecario, annotazione sì facoltativa (si noti l'impiego del servile “può” invece che il “si deve” di cui all'art. 2843 c.c. vigente), ma che aveva l'importante effetto di rendere necessario il consenso del soggetto subentrato nella garanzia al fine della cancellazione della medesima.

L'art. 2843 c.c. disciplina perciò un istituto, la cui funzione è quella di regolare la contrattazione relativa all'ipoteca e al credito da essa garantito e di disciplinare in modo preciso i soggetti deputati alla prestazione dei consensi, necessari per la cancellazione del vincolo e per inviare la corrispondenza e le comunicazioni all'effettivo creditore ipotecario. Molto si discute in dottrina circa gli effetti sostanziali che l'annotazione svolge in confronto alle fattispecie negoziali che ne giustificano l'adozione. A fronte di taluni autorevoli voci che assegnano all'annotazione risvolti sostanziali in merito al credito ipotecario acquisito89, prevale l'opinione per la quale l'annotazione svolge solo un ruolo limitato al trasferimento dell'ipoteca e che, soprattutto, non abbia la funzione di dirimere alcun tipo di conflitto tra più acquirenti di un diritto di credito, in quanto essi sono regolati dalle norme sostanziali, relative al negozio di cessione della posizione giuridica soggettiva garantita dal vincolo reale90. Sempre in questo senso va interpretata la generale efficacia costitutiva dell'annotazione91 che deve essere correttamente intesa, secondo l'orientamento prevalente, nel senso che tale valore costitutivo debba essere rivolto effettivamente nei confronti dei soli

88 I termini della questione sono esposti da CHIANALE,L'ipoteca cit., 97 e ss., il quale evidenzia come fu una sentenza

della Cour de Cassation 5 settembre 1813 a dare il via alla riflessione su forme di integrazione della pubblicità costitutiva del diritto ipotecario, in quanto tale pronunciato considerò valida la cancellazione di un'ipoteca assentita dal creditore originario che aveva proceduto, in mancanza di evidenziazione della vicenda traslativa del credito nei Registri Immobiliari, a dare il consenso alla cancellazione, nonostante l'avvenuto trasferimento dell'ipoteca. Fu l'autorevole dottrina d'Oltralpe, nella persona in particolare di Troplong, il quale lamentò le lacune del codice e suggerì un'interpretazione estensiva della legge, in modo tale che si superasse questo inconveniente, al fine di rendere pubblico, per una migliore sicurezza dei traffici commerciali, ogni vicenda traslativa del credito. Il legislatore transalpino recepì in gran parte gli auspici della dottrina con la riforma del 1955 che riformò l'art. 2149 c.c. (ora art. 2430 c.c.).

89D.RUBINO,L'ipoteca immobiliare e mobiliare, in Trattato di diritto civile e commerciale diretto da Cicu e Messineo,

Milano, 1956, 38.

90CHIANALE,L'ipoteca cit., 97 e ss.; RAVAZZONI,Tutela dei diritti 2, in Trattato di diritto privato a cura di Rescigno

vol. XX, Torino, 1998, 75.

91 In giurisprudenza cfr. Cassazione 7 maggio 1992 n. 5420 in Giurisprudenza Italiana, 1993, I, 1, 84 secondo la quale “l'annotazione della trasmissione dell'ipoteca a seguito di trasferimento del credito garantito, ha carattere costitutivo, rappresentando un elemento integrativo indispensabile della trasmissione medesima”. Nel medesimo senso anche Cassazione 12 settembre 1997 n. 9023 in Vita Notarile, 1998, 929 e Cassazione 21 marzo 2003, n. 4137 in Archivio

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terzi, non già nei confronti delle parti del negozio di trasferimento del credito ipotecario, concretando pertanto una vera e propria fattispecie di piena dichiaratività dell'onere pubblicitario92. Entro questo quadro dogmatico, vanno perciò lette tutte quelle sentenze di legittimità che si limitano a formulare una definizione meramente descrittiva, in termini di costitutività dell'efficacia dell'annotazione; esse infatti fanno, in concreto, riferimento ai rapporti coi terzi e non già tra le parti del negozio o della fattispecie che sortisce effetti sul credito garantito.

Nel corso del presente lavoro (in particolare nella quarta sezione paragrafo 7 e nella quinta sezione paragrafo 5, in sede di proposte di riforme del diritto ipotecario italiano), si noterà come il riconoscere generale efficacia costitutiva a siffatta annotazione dia luogo a rischi di non poco momento, in sede di circolazione del credito, comportando incertezze rilevanti a carico del creditore subentrante.

L'ultimo comma dell'art. 2843 c.c. disciplina le modalità con le quali si pone in essere l'annotazione. È generale convincimento quello per il quale la fattispecie sia decisamente incompleta, in quanto limitata alle sole fattispecie negoziali di trasferimento del credito, mentre rimarrebbero escluse le fattispecie non negoziali, quali quelle fondate su un titolo giudiziario ovvero su situazioni di fatto, riconducibili indirettamente a fattispecie negoziali. Nonostante ciò, occorre sottolineare che, per quanto la disposizione in oggetto faccia riferimento eminentemente a un atto di contrattazione privata stipulato mediante le forme richieste dalla norma, non si può tuttavia ritenere che siano esclusi gli atti giudiziari, in quanto anch'essi capaci di modificare la persona titolare del credito (si pensi all'ordinanza del giudice dell'esecuzione che assegna al creditore procedente il credito ipotecario, ex art. 553 c.p.c.), dotati di una forma pubblica e, quindi, definitivamente idonei ad essere titolo per l'annotazione, analogamente a quanto accade per la trascrizione, ai sensi dell'art. 2657 c.c..

Maggiori problemi, come si diceva, si pongono nel caso in cui mancassero titoli o atti negoziali da cui ricavare la negoziazione del credito ipotecario. In questo caso, si ritiene di ovviare mediante una sentenza accertativa del trasferimento della titolarità ovvero mediante un negozio ricognitivo, dotato della forma specifica prescritta dalla legge ai fini dell'annotazione93.

92CHIANALE,L'ipoteca cit., 100.

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