La c.d portabilità del mutuo

La complessità delle disposizioni legislative contenute nella nuova normativa si conferma fin a partire dall'espressione linguistica contenuta nella rubrica della norma. L'art. 8 l. 40/2007 parlava esplicitamente di “portabilità del mutuo; surrogazione”, mentre, in modo più abbottonato, capovolgendo l'espressione linguistica anteriore, l'art. 120 quater T.U.B., tuttora in vigore, presenta le disposizioni successive sotto il titolo di “Surrogazione nei contratti di finanziamento. Portabilità”.

Il civilista, abituato a catalogare gli istituti giuridici nella coerenza degli stessi rispetto al sistema istituzionale del diritto privato, ricavabili dal codice civile e dall'elaborazione della dottrina e della giurisprudenza, innanzi all'espressione giuridica “portabilità” non può che pensare d’istinto alla distinzione, tipica del diritto delle obbligazioni in generale e, più specificamente, dell'adempimento delle obbligazioni, che distingue tra i debiti portables e i

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debiti querables429. La chiave della distinzione è offerta dall'art. 1182 c.c., in tema di luogo dell'adempimento, disposizione che, nell'assenza di specifiche pattuizioni delle parti circa le modalità dell'esecuzione della prestazione dovuta dal debitore, dispone una serie di criteri, tra cui il principio generale che le obbligazioni aventi come oggetto la prestazione di una somma di denaro debbono essere adempiute nel domicilio del creditore (fatta eccezione, in virtù del generale favor per le Pubbliche Amministrazioni, per i debiti pecuniari delle stesse che molto spesso le leggi di contabilità pubblica, statale e degli enti territoriali, prevedono che il pagamento si perfezioni negli uffici pubblici, rendendo, pertanto, querable un'obbligazione, per natura portable), in questo senso il riferimento alla portabilità si riferisce esattamente al fatto che è il debitore a dovere appunto “portare” la somma di denaro presso il creditore; al contrario, invece, di quanto accade nel caso in cui il contenuto dell'obbligazione fosse differente e il luogo dell'adempimento andrebbe individuato nel domicilio del debitore, al tempo della scadenza del debito.

Anche il riferimento alla portabilità di un contratto, come quello di mutuo, appare assolutamente discutibile. Il concetto, a dire il vero metagiuridico, di portabilità di un contratto evoca quello di trasferimento del contratto e, dunque, quello di cessione del contratto, di cui agli artt. 1406 e ss. c.c.. Orbene, se astrattamente un contratto di mutuo può essere ceduto, almeno fino a quando ci sia la bilateralità delle prestazioni da eseguirsi (nel caso, infatti, in cui tale bilateralità venga meno e permanga soltanto un rapporto di credito di una delle parti verso l'altro, si avrebbe la diversa fattispecie della cessione del credito430), nessun elemento strutturale della fattispecie regolata dal d.l. 7/2007 e poi dall'art. 120 quater T.U.B. lascia supporre che di una fattispecie traslativa si tratti. È ben vero che il tenore letterale del terzo comma della predetta disposizione della legge bancaria, nel riferire che

429 In una prospettiva comparatistica e con riferimento alle vicende che, nel codice civile tedesco hanno condotto al recepimento del principio della portabilità dell'obbligazione pecuniaria e, a seguito dell'influenza che il B.G.B. ha avuto nei confronti del codice civile italiano del 1942 che ha abbandonato la precedente adesione al principio di derivazione francese dell'obbligazione pecuniaria querable, in omaggio al ben noto principio del favor debitoris, si rinvia alla voce enciclopedica di INZITARI,voce Interessi, in Digesto delle discipline privatistiche – Sezione civile, Torino, 1993, voce

reperita, mediante le Banche dati di Ateneo, nella banca dati De Agostini Professionale.

430 In questo senso cfr. BIANCA,Diritto civile 3 Il contratto, Milano, 2000, 727. Nel medesimo senso anche se con

riferimento alla natura dei contratti che sono suscettibili di cessione cfr. Relazione al codice civile n. 641, il cui primo capoverso sancisce che “può essere ceduto soltanto un contratto con prestazioni corrispettive (art. 1406), in quanto solo rispetto a questo contratto si può avere il trasferimento di un complesso unitario costituito da diritti ed obblighi della parte cedente; nei contratti unilaterali si può trasmettere solamente la posizione di creditore o quella di debitore”. Per quanto concerne la giurisprudenza in questo senso cfr. Cassazione, 22 gennaio 2010 n. 1204 in Obbligazioni e Contratti, 2010, 5, 385 ad avviso della quale “poiché, ai sensi dell'art. 1406 c.c., oggetto della cessione del contratto è la trasmissione del complesso unitario delle situazioni giuridiche attive e passive che derivano per ciascuna delle parti dalla conclusione del contratto, ai fini della sua configurazione occorre che le relative prestazioni non siano state interamente eseguite, giacché, in tal caso, non è possibile la successione di un soggetto ad un altro nel medesimo rapporto che caratterizza la cessione del contratto. Ne consegue che, nell'ipotesi in cui sia stata già eseguita alcuna delle prestazioni incombenti alle parti, potrebbe semmai verificarsi la cessione del credito o del diritto alla controprestazione ovvero l'accollo del debito maturato in ordine alla prestazione già eseguita dall'altra parte e non invece la cessione del contratto”.

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“la surrogazione […] comporta il trasferimento del contratto” lascia qualche perplessità, ma dalla lettera complessiva della norma non si può che dedurre come la surrogazione Bersani, analogamente alla surrogazione di diritto comune e, più in generale, a tutti gli istituti che presiedono al subentro di un terzo nel rapporto obbligatorio in essere, sia pertinente solo alla modificazione del lato attivo dell'obbligazione. La dottrina, infatti, non pare avere dubbi nel ritenere che il concetto di trasferimento del contratto dovrebbe indicare, in forma atecnica, esclusivamente la sostituzione personale del nuovo mutuante al mutuante originario431. È perciò evidente come la rubrica dell'art. 8 d.l. 7/2007 e quella dello stesso art. 120 quater T.U.B. debbano essere separate dal significato usuale che viene ricondotto alla nozione di portabilità. L'espressione, da considerarsi necessariamente atecnica, ha il più limitato e descrittivo scopo di rendere noto alla collettività che un determinato credito, e soprattutto le garanzie ad esso afferenti, possono circolare ed essere “portate” verso la nuova banca, pur con le modificazioni del contratto costitutivo dello stesso. Con tale espressione, il legislatore intende rappresentare il tipico effetto devolutivo, proprio della surrogazione per pagamento che, come si è osservato nella precedente sezione, determina, a favore del terzo adempiente, il subentro nel medesimo credito che viene, dunque, portato al nuovo creditore. Espressioni così imprecise, per quanto criticabili sotto il profilo della correttezza formale e sotto il piano di una buona tecnica di legislazione che sia coerente con l'impianto sistematico del diritto privato, da sempre particolarmente attento al rispetto del lessico tecnico appropriato, sono frequentissimamente impiegate nella legislazione liberalizzatrice, si pensi, solo per fare il più banale degli esempi, alla c.d. portabilità del credito telefonico, in caso di cambio dell'operatore di telefonia mobile432.

A ben vedere, inoltre, solo un accessorio del credito, oggetto della surrogazione, è quello che, nell'ottica delle parti che concludono l'operazione negoziale, deve essere trasferito a favore dell'istituto bancario subentrante e si tratta, per unanime individuazione della dottrina che ha commentato la novella del 2007, della garanzia reale, ossia, fondamentalmente, dell'ipoteca. Ragion per cui, più che di “portabilità del mutuo” pare maggiormente coerente con il vero assetto giuridico ed economico degli interessi perseguiti dalle parti, parlare di “portabilità dell'ipoteca”433.

431TESTA,Le conseguenze del d.lgs. 141/2010 sui contratti di mutuo e sulle procedure di cancellazione delle ipoteche,

in Immobili e proprietà, 2010, 153 e ss..

432 Esplicativa è la sentenza del Consiglio di Stato, 7 maggio 2009, n. 2839 reperibile, mediante le Banche Dati di Ateneo, nella banca dati De Agostini Professionale, secondo cui “si deve ritenere che le potenziali conflittualità in cui l'operatore "accipiens" potrebbe essere coinvolto in sede di quantificazione del credito telefonico residuo, collocandosi nella patologia applicativa di ogni istituto giuridico, non possa comunque inficiare l'operatività dell'istituto della "portabilità" così come previsto dalla l. n. 40/2007, il quale trova sostegno in esigenze di tutela del consumatore e della concorrenza nel mercato di riferimento, cui va assegnato valore preminente”.

433 In questo senso cfr. FAUSTI,Mutui e clausole vessatorie, in Notariato, 2007, 527; CEOLIN,La c.d. portabilità dei mutui e la cancellazione semplificata delle ipoteche nel decreto Bersani bis, in Le Nuove Leggi Civili Commentate,

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