La surrogazione per volontà del debitore

L'art. 1202 c.c. tratta una forma particolare di surrogazione, nella quale l'effetto surrogatorio, pur derivando, come in qualsiasi altra fattispecie di surrogazione, dalla legge, è, tuttavia, dipendente dalla dichiarazione resa dal debitore. Si tratta di quella forma di surrogazione che, basandosi sull'impiego, da parte del debitore, di una somma acquisita a titolo di mutuo, viene definita anche, con formula descrittiva, surrogazione per prestito. L'estrema formalità del meccanismo perfezionativo dell'istituto, unita alla stretta tipizzazione dell'unico strumento mediante il quale giungere a tale effetto, hanno reso questa norma un ramo secco dell'ordinamento giuridico, tanto che autorevole dottrina ha parlato, in tempi non troppo remoti, di istituto ormai caduto quasi in desuetudine390.

L'analisi di questo istituto è sempre stata piuttosto defilata nell'elaborazione della civilistica italiana, vista la sua marginalità pratica, ma, in seguito alle liberalizzazioni dell'anno 2007 in poi, si è cercato di ravvivarne la portata applicativa, limitatamente ai rapporti bancari e creditizi. In coerenza con la tendenza rivitalizzante dell'istituto, anche al fine di meglio

390BRECCIA,Le obbligazioni, in Trattato di diritto privato a cura di Iudica - Zatti, Milano, 1990, 767, sostanzialmente

concorde CARPINO,Del pagamento con surrogazione cit., 60 che parla, in modo meno impegnativo, di ipotesi meno

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coordinare tale sezione del presente lavoro, con quella successiva di cui ci si occuperà esattamente del problema della surrogazione entro i rapporti bancari, si ritiene opportuno procedere ad un congruo approfondimento di tale istituto, in coerenza con un certo orientamento della civilistica degli ultimi anni e della prassi che ha riscoperto le potenzialità giuridico - economiche, insite nell'art. 1202 c.c..

La grande particolarità della surrogazione per volontà del debitore è che l'adempimento dell'obbligazione proviene giuridicamente dal debitore, il quale, dunque, pone in essere un atto reale, come il pagamento, in tutto e per tutto corrispondente al regolamento del rapporto giuridico basilare. In questo caso, pertanto, c'è perfetta identità, oggettiva e soggettiva, tra quanto deve il debitore e quanto corrisponde al creditore. Le cose date a mutuo, infatti, diventano, ai sensi dell'art. 1814 c.c., di proprietà del mutuatario (i giuristi romani, Digesto 12.1.2.2, solevano ripetere appellata est mutui datio ad eo, quod «ex meo tuum» fit; et ideo,

si non fiat tuum: ossia “la consegna di una cosa a titolo di mutuo è così definita, perché «il

mio tuo» diventa”), il quale, salvo il caso del c.d. mutuo di scopo, di cui comunque si tratterà nel proseguio, può farne l'uso che ritiene più opportuno, gravando su tale soggetto solo l'obbligazione della restituzione al mutuante della somma percepita, maggiorata del tasso di interesse pattuito.

Tuttavia, dal punto di vista economico, è innegabile che la situazione non sia così dissimile da quella che dà vita alla surrogazione per volontà del creditore, nella quale è il terzo a provvedere al soddisfacimento di questi: i proventi del mutuo sono sì giuridicamente nella disponibilità e nel patrimonio del mutuatario, tanto è vero che essi rientrano nel suo patrimonio, anche ai sensi dell'art. 2740 c.c., potendo essere aggrediti in sede di esecuzione forzata ai danni del mutuatario, in realtà, dal punto di vista economico, una pari quantità dei medesimi beni percepiti (anzi maggiorata dagli interessi) dovrà essere restituita dal debitore stesso al mutuante. Alla luce di tali considerazioni, ne risulta potenziata la funzione prettamente economica della surrogazione, in virtù della quale si riconferma come si tratti di una figura giuridica predisposta dal legislatore, per venire incontro alle esigenze, comuni a tutta la pratica negoziale, di incentivare gli scambi commerciali.

Dal punto di vista storico, la surrogazione per volontà del debitore, analogamente a qualsiasi altra forma di surrogazione, trova la propria origine normativa nell'editto del re di Francia Enrico IV del 1609. Tale provvedimento aveva quale scopo quello di favorire i debitori delle rendite, sostitutive dei prestiti a interessi all'epoca vietati a causa delle prescrizioni canoniche391, che potevano prendere a mutuo le somme da impiegarsi per estinguere i loro debiti a un tasso inferiore rispetto a quello fissato per quello specifico anno, rimanendo

391 Sull'evoluzione storica dell'istituto dell'usura si rimanda a GALGANO,La nuova lex mercatoria, Bologna, 2001, 57 e

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debitori dei soli mutuatari, con un aggravio minore392.

Punto centrale della disamina in tema di surrogazione per volontà del debitore è costituito dal ruolo pressoché marginale che il creditore, titolare del diritto alla pretesa all'adempimento, assume nell'intera operazione. Egli, come sancisce espressamente l'art. 1202 c. 1 c.c., in coerenza con la genesi storica dell'istituto, basata proprio sull'imposizione al creditore di un siffatto ruolo, non deve prestare alcun tipo di consenso, ai fini del perfezionamento della fattispecie. Il perché è presto detto: il creditore riceve dal debitore, con sostanze giuridicamente proprie di quest'ultimo, anche se economicamente pertinenti al mutuante, quanto gli spetta, non ha, pertanto, alcuna ragione giuridica, ma prima ancora logica, per opporsi alla traslazione della posizione attiva del rapporto obbligatorio di cui era titolare, in favore del mutuante. Ne risulta esaltata, ancora una volta, la funzione pratica dell'istituto, in quanto perfettamente corrispondente agli interessi dei tre protagonisti della vicenda e, non da ultimo, agli interessi generali dell'economia, in quanto si incentivano gli scambi economici e la circolazione della ricchezza393.

La prima caratteristica che distingue la surrogazione per volontà del debitore da quella per volontà del creditore è rappresentata dal fatto che il pagamento al creditore è posto in essere direttamente dal debitore, il quale perfeziona un vero e proprio adempimento. Tale atto reale è tuttavia reso possibile, in senso economico, dal prestito di denaro (o delle altre cose fungibili, necessarie per soddisfare l'interesse del creditore) fatto dal mutuante, in modo tale che l'adempimento non viene considerato quale autonomo fatto estintivo, bensì come elemento della fattispecie surrogatoria. Attraverso un adempimento siffatto si realizza soltanto l'interesse del creditore e non già l'estinzione dell'obbligo394.

Qui si individua uno dei primi passaggi critici della disciplina: l'art. 1202 c.c. fa riferimento in maniera inequivocabile al solo contratto di mutuo. La pratica negoziale, tuttavia, oltre che la stessa legislazione conoscono anche altre forme di finanziamento: per rimanere solo agli istituti di diritto comune, tralasciando la miriade di forme di finanziamento predisposte dal legislatore speciale (si pensi, in particolare, ai vari contratti di credito, di cui al testo unico bancario), si possono citare il contratto di apertura di credito bancario (detto anche fido o castelletto) di cui agli artt. 1842 e ss. c.c., il contratto di anticipazione bancaria di cui agli artt. 1846 e ss. c.c., lo stesso contratto di sconto bancario che possiede una funzione obiettivamente di finanziamento (artt. 1858 e ss. c.c.), oltre il mandato di credito (artt. 1958 – 1959 c.c.). Pur avendo una funzione latamente di finanziamento, i contratti bancari di cui in precedenza, si distinguono dal mutuo, fin dalla loro natura giuridica, in quanto il mutuo è,

392BRECCIA,Le obbligazioni cit., 768.

393BRECCIA,Le obbligazioni cit., ibidem.

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come noto, un contratto reale che si perfeziona con la consegna delle res, mentre l'apertura di credito bancario e l'anticipazione bancaria sono contratti obbligatori e la loro causa non è prioritariamente quella di finanziamento395.

Al fine di risolvere la problematica relativa all'impiego di altri contratti di finanziamento diversi rispetto al mutuo per concretare il procedimento di surrogazione, si scontrano due differenti tendenze: da un lato il favore per l'adempimento e per la realizzazione dell'interesse del creditore, potenziate dal ricorso alla surrogazione per volontà del debitore; dall'altro la tendenziale eccezionalità della surrogazione, quale strumento di modificazione del lato attivo del rapporto obbligatorio, senza che ci sia il consenso del creditore (o anche contro la volontà del creditore). La dottrina, pur non essendosi occupata in modo sistematico dell'argomento, è dell'avviso che si tratta di una fattispecie eccezionale396, tuttavia si ritiene che il riferimento operato al mutuo sia da estendere anche a qualsiasi altra somministrazione di denaro, non essendo rilevante il nomen del contratto di finanziamento impiegato, bensì il peculiare meccanismo del mutuo e del pagamento al creditore397. Dal punto di vista storico, inoltre, un argomento in favore di questa tesi si riscontra nell'art. 1252 n. 2 c.c. 1865 che, nel descrivere la fattispecie della surrogazione convenzionale per pagamento, effettuata mediante atto del debitore, non si riferisce allo specifico contratto di mutuo (disciplinato da quel testo normativo, negli artt. 1819 e ss.), bensì a tutti quei negozi giuridici mediante i quali il debitore prendeva “a prestito una somma, affine di pagare il suo debito, e di surrogare il mutuante nei diritti del creditore”.

Il primo comma dell'art. 1202 c.c. si conclude con il generico riferimento alla contrazione del mutuo da parte del debitore, al fine di pagare il debito: una tale disposizione appare, a prima vista, espressiva di un riferimento a un mero motivo del contratto che, come noto, non avrebbe alcun tipo di effetto giuridico o di limitazione al potere di disposizione in capo al mutuatario – debitore. La disposizione, tuttavia, deve essere integrata con quanto previsto dal successivo secondo comma.

In tale ulteriore disposizione si afferma l'estremo formalismo che caratterizza la surrogazione per volontà del debitore.

Anzitutto, la prima caratteristica distintiva rispetto alla surrogazione per volontà del creditore e ancor più nella surrogazione legale è formale. Rispetto alla prima, in particolare, l'effetto surrogatorio è sì automatico per legge, ma esso promana da un atto che potremmo definire, anche in questo caso, non negoziale, ma che determina effetti particolarmente rilevanti nelle caratteristiche del rapporto giuridico modificato. A tal fine, la legge, in

395GALGANO,Trattato di diritto civile cit., vol. II, 749.

396 MAGAZZÙ, voce “Surrogazione per pagamento” cit.; MARTONE, La surrogazione per pagamento, in Le modificazioni soggettive del rapporto obbligatorio a cura di Bosetti, Torino, 2010, 397.

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coerenza con le finalità del formalismo degli atti privati, ritiene che sia necessario procedere a un atto che possa avere indubbia certezza, nei riguardi dei terzi.

L'art. 1202 c. 2 n. 1 richiede che il mutuo (o, può aggiungersi, l'altro contratto di finanziamento che sortisca il medesimo effetto di ottenimento delle somme necessarie per l'adempimento) e la quietanza risultino da atto scritto, avente data certa398. Tale onere è richiesto, ai fini dell'efficacia della surrogazione. In dottrina, a proposito di tale ultima disposizione, si è sostenuto che si tratti di una forma richiesta per la validità della surrogazione399_{. Tale tesi è stata, con successo, avversata da quegli autori che hanno}

sostenuto come il requisito della data certa non vincoli affatto la forma del contratto, in quanto possono supplire i criteri ulteriori per dare certezza, disposti dall'art. 2704 c.c., i quali non sono riducibili alla forma vincolata400. La disposizione deroga, limitatamente ai fini della produzione dell'effetto surrogatorio, alla generale libertà formale del contratto reale di mutuo, la quale riemerge relativamente alla produzione degli altri effetti negoziali tipici, dipendenti dal finanziamento.

La richiesta dell'atto di data certa rende, pertanto, necessaria l'applicazione del relativo statuto e la subordinazione di tale certezza agli eventi da cui scaturisce, ai sensi dell'art. 2704 c.c.401_{, tendendo, comunque, presente che non è richiesto altro requisito ulteriore,}

come l'atto pubblico o l'autenticazione delle sottoscrizioni.

Il n. 1 dell'art. 1202 c.c., così come l'art. 1202 c.c. nel suo complesso, non si occupa della dichiarazione di surrogazione resa dal debitore al momento del pagamento al creditore, atto che invece costituisce il cuore della surrogazione di cui al precedente art. 1201 c.c., ma soltanto il mutuo e la quietanza al momento del pagamento. Orbene, nonostante si siano levate voci in dottrina che hanno inteso svalutare la portata di tale atto, non si può negare che esso, considerato talvolta implicito nella menzione della provenienza della somma impiegata nel pagamento, di cui al successivo n. 3402, dia spazio alla tesi prevalente per la quale la dichiarazione, avente la natura giuridica dell'atto giuridico in senso stretto, esattamente come avviene per la corrispondente surrogazione per volontà del creditore, è necessaria e potrebbe essere resa o nell'atto di mutuo ovvero contemporaneamente al

398BIANCA,Diritto civile 3 Il contratto, Milano, 2000, 278.

399MARTONE,La surrogazione per pagamento cit., 399; per la tesi della mera efficacia della surrogazione, in confronto

al creditore e ai terzi cfr. GIANOLA,voce Surrogazione (pagamento con) cit., 237. In senso contrario, cfr. CARPINO,Del pagamento con surrogazione cit., 63 il quale ritiene che, ad onta del tenore letterale della norma che impone il requisito

della data certa, esso non si tratta di un requisito ad substantiam per la validità, cioè, della surrogazione, ragion per cui il mutuo può essere concluso verbalmente.

400CARPINO,Del pagamento con surrogazione cit., ibidem; nel medesimo senso anche SIRENA,La “portabilità del mutuo” bancario o finanziario, in Rivista di diritto civile, 2008, 465 nota 54.

401 Per un'inquadratura della disciplina si rinvia a PATTI,Della prova documentale, in Commentario del codice civile

Scialoja – Branca, Bologna – Roma, 1996, 92 e ss.. 402CARPINO,Del pagamento con surrogazione cit., 64.

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pagamento, insieme alla dichiarazione di provenienza della somma mutuata403. Una tale interpretazione è, invece, contestata da altra dottrina che ha ritenuto maggiormente confacente con la gravità degli effetti connessi alla surrogazione per volontà del debitore, una ricostruzione in termini negoziali della dichiarazione dal medesimo rilasciata, ai fini della modificazione del lato attivo del rapporto, potendo solo un negozio giuridico collegare l'assunzione del mutuo alla modificazione del creditore404_{. È evidente che l'adesione a}

questa tesi importa tutte le conseguenze possibili, in tema di impugnazione del negozio per vizio della volontà o per incapacità naturale o legale di agire da parte del creditore, fattispecie che generalmente non rilevano in tema di pagamento da parte del debitore, vista l'assenza di carattere negoziale dello stesso.

È altresì chiaro che la disciplina formale della surrogazione per volontà del debitore impedisce, oltre al comportamento concludente, anche la dichiarazione resa in forma orale, invece consentita ai sensi dell'art. 1201 c.c., per la surrogazione per volontà del creditore. Il secondo requisito costitutivo della surrogazione per volontà del debitore è rappresentato dall'indicazione espressa nell'atto di mutuo, stipulato mediante l'atto scritto avente data certa, di cui al precedente n. 1, della specifica destinazione della somma mutuata. L'interpretazione di tale disposizione ha dato vita a un'ampia diatriba in dottrina, purtroppo non risolta dalla giurisprudenza che, come precedentemente si è notato, non ha avuto modo di occuparsi direttamente della soluzione di un caso pratico affine.

Una prima tesi interpretativa, meno formale e più liberale, è dell'avviso che dal tenore letterale della norma, non traspare un riferimento particolare all'impiego della somma di denaro, al fine di estinguere il debito in essere. Non pare, quindi, che il debitore possa considerarsi obbligato ad impiegare la somma nel pagamento del debito, per il semplice fatto che «nell'atto di mutuo sia indicata espressamente la specifica destinazione della somma mutuata»: qui si tratta soltanto della previsione di un fatto (l'impiego della somma mutuata nel pagamento del debito), non già di una vera e propria clausola negoziale di destinazione (con impegno assunto dal debitore di impiegare la somma nel pagamento)405. Una seconda tesi più restrittiva, anche se sostenuta dalla dottrina che potremmo definire prevalente, ritiene che, in funzione della gravità degli effetti riconnessi al mutuo relativo alla surrogazione, la destinazione non può che essere elemento essenziale del contratto di mutuo, non potendo al contrario surrogarsi il mutuante che successivamente si accordi in questo senso con il debitore, ragion per cui il mutuo non può che essere consensuale e identificarsi

403MAGAZZÙ,voce “Surrogazione per pagamento” cit..

404DIANA,La surrogazione, in Giurisprudenza critica, collana diretta da Cendon, Torino, 2003, 130.

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con una tipizzata ipotesi di mutuo di scopo406. Tale ultima forma di mutuo, derivata dall'esperienza dei finanziamenti pubblici per l'edificazione ad esempio di opere pubbliche o per incentivare attività economiche private mediante l'impiego di risorse pubbliche, è entrata prepotentemente nella prassi negoziale. Come noto, il mutuo di scopo è quel negozio consensuale mediante il quale il mutuatario, oltre ad essere obbligato alla restituzione della somma di denaro (o delle altre cose fungibili mutuate) eventualmente maggiorata degli interessi pattuiti, si obbliga a impiegarla nel raggiungimento di uno scopo ulteriore, potendo giungere alla risoluzione in caso di inadempimento del mutuatario407_{. La situazione}

giuridica non appare eccessivamente dissimile, almeno sotto questo aspetto delle obbligazioni ulteriori a carico del mutuatario, da quella che caratterizza il mutuo necessariamente gratuito cui viene impresso un modus da parte del mutuante, ipotesi generalmente ammessa dalla dottrina dominante: in questo caso la similarità si ferma a questo aspetto, preso atto delle evidenti differenze che corrono tra i due istituti, in tema di corrispettività, realità e consensualità e di mancato carattere sinallagmatico che hanno le obbligazioni derivanti dal modus rispetto a quelle giuridicamente commutative che caratterizzano il mutuo di scopo408. Nonostante ciò non può evitarsi di fare presente che la configurazione del mutuo di scopo quale contratto corrispettivo fra prestazione del mutuante e realizzazione dello scopo (oltre che restituzione della somma maggiorata degli interessi) è stata contestata dalla dottrina più autorevole, specie con riferimento ai mutui di scopo a tasso agevolato spesso informati al principio della decadenza dall'agevolazione sull'interesse, con sostituzione dello stesso con un tasso ordinario, in caso di mancato impiego delle somme per lo scopo pattuito. Tale autorevole dottrina ha fatto ricorso alla diversa figura dell'onere (da non distinguersi con il modus di cui sopra), ossia all'attribuzione di un potere a un soggetto, il cui esercizio è condizionato ad un adempimento409, in modo tale che, se il mutuatario adempie approfitta del tasso agevolato. Riprendendo la trattazione dei caratteri della surrogazione per volontà del debitore, il terzo requisito del complesso meccanismo perfezionativo dell'istituto è la menzione nella quietanza della dichiarazione resa dal debitore circa la provenienza della somma impiegata nel pagamento (art. 1202 c. 2 n. 3 c.c.). Tale menzione della dichiarazione ha un ruolo

406MARTONE,La surrogazione per pagamento cit., 400; BRECCIA,Le obbligazioni cit., 769; CARPINO,Del pagamento con surrogazione cit., 64; NOBILI,Le obbligazioni cit., 78.

407 Cassazione, 3 dicembre 2007 n. 25180 in Notariato, 2008, 9 secondo cui “il contratto di mutuo di scopo è un contratto consensuale, oneroso ed atipico che assolve, in modo analogo all'apertura di credito, una funzione creditizia. All'interno di esso, a differenza del mutuo, la consegna della somma costituisce l'oggetto dell'obbligazione a carico del finanziatore, e non l'elemento costitutivo del contratto”. Nel medesimo senso cfr. DE LUCA –COGLIANDRO –D'AURIA –

RONZA,Dei singoli contratti, Milano, 2002, 328 e ss..

408 Sulla liceità dell'apposizione di un modus al contratto di mutuo gratuito e sulle differenze, pur se sinteticamente, tra mutuo gratuito modale e mutuo di scopo cfr. DIENER,Il contratto in generale, Milano, 2002, 458 nota 148.

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centrale nel perfezionamento della surrogazione in parola, tanto che essa non può essere rifiutata dal creditore. In primo luogo, è una prescrizione relativa al contenuto dell'atto giuridico in senso stretto, avente funzione tipicamente ricognitiva410, che è la quietanza. Si conferma anche in questo caso, come per qualsiasi altro pagamento, l'obbligatorietà per il creditore di rilasciare la quietanza, di cui all'art. 1199 c.c.. Il creditore che si rifiutasse di ricevere una quietanza siffatta si esporrebbe a molteplici violazioni di legge e a conseguenti responsabilità, a livello sia contrattuale sia extracontrattuale, nei confronti del debitore e del terzo mutuante. La menzione di tale dichiarazione di provenienza delle somme impiegate per il pagamento è, infatti, adempimento di un'obbligazione di fonte legale che, se violata, espone il debitore al danno connesso alla mancata liberazione dal proprio debito (argomento, questo che, come noto, imporrebbe una trattazione specifica dell'esistenza o meno di un vero e proprio diritto soggettivo all'adempimento in capo al debitore, sulla cui giuridica esistenza sono stati scritti i proverbiali “fiumi di inchiostro”411), oltre che alla lesione necessariamente rilevante ai soli fini extracontrattuali del credito di cui è titolare il terzo mutuante, essendo mancante un preesistente vincolo giuridico tra le parti, nel rispetto