Surrogazione e garanzie

La disamina della surrogazione per pagamento, in quanto implicante la modificazione della persona del creditore, impone un'attenta riflessione anche sul piano del passaggio delle

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garanzie. Come si è, infatti, cercato di dimostrare durante la trattazione delle altre forme di modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio, il passaggio o meno delle garanzie in favore (o contro) il subentrante riveste un'indubbia importanza ermeneutica e segna il confine, di natura giuridica ma anche pratica, tra la semplice modificazione del rapporto giuridico il quale permane nella sua veste oggettiva, pur se con soggetti differenti e, invece, l'estinzione del rapporto giuridico e la costituzione di uno nuovo, tipico della novazione che determina l'estinzione delle garanzie, sia reali sia personali, in mancanza di espressa manifestazione di volontà in questo senso, da parte di chi le ha prestate, come previsto dall'art. 1232 c.c., per la novazione oggettiva421. Come è noto il consenso di chi ha prestato le garanzie le mantiene in vigore, con le caratteristiche di prelazione loro proprie, avuto riguardo anche al valore per il quale erano state prese422, il che è dirimente molto spesso per colui che si accinge a rilevare la posizione giuridica dell'originaria parte del rapporto.

L'art. 1204 c.c. consta di due commi, di cui il primo, tralasciando gli effetti sulle garanzie prestate senz'altro dal debitore (per le quali il problema sul loro trasferimento non appare in dubbio), sancisce in modo espresso tutto il valore dell'assenza di carattere novativo della surrogazione, in quanto si prevede che l'effetto devolutivo tipico della stessa si mantiene anche nel caso in cui siano stati terzi, e non già il debitore, ad avere prestato le garanzie in favore del creditore originario. Il secondo comma, relativo alla sorte del pegno, conferma anche per la surrogazione, si vedrà per le medesime ragioni che contraddistinguono la cessione del credito, la regola propria di quest'ultimo istituto, facendo rinvio all'art. 1263 c. 2 c.c.. Così come accade per la cessione del credito, il credito garantito da ipoteca è regolato dall'art. 2843 c.c., che richiede l'annotazione della trasmissione del diritto reale di garanzia al subentrante.

Un primo punto fermo, che può essere confermato anche per la surrogazione per pagamento, analogamente a quanto accade per la cessione del credito, è la considerazione che non è concepibile un trasferimento delle garanzie (o ad esempio una deductio, analogamente a quanto accade per la servitù o per l'usufrutto), avulso rispetto al credito. Un tale contratto sarebbe immeritevole di tutela, per mancanza di causa, giacché si priverebbe la garanzia della necessaria strumentalità e accessorietà rispetto al credito e alla sua realizzazione. Nondimeno, sempre in parallelo a quanto accade per la cessione del credito, sarà impregiudicato per le parti la possibilità di prevedere l'eliminazione delle garanzie,

421 Va rimarcata l’importante eccezione costituita dall’art. 1275 c.c., in tema di sorte delle garanzie in caso di negozi aventi la funzione di circolazione del debito. La regola della generale estinzione delle garanzie, in mancanza di apposita convenzione, è dettata non tanto dalla volontà di qualificare come novative le fattispecie di subentro nell’obbligo, bensì come regola eminentemente pratica (cfr. sul punto sezione terza paragrafo 2.3).

422MAGAZZÙ,voce Novazione, in Enciclopedia del diritto, vol. XXVIII, Milano, 1978 reperibile, mediante le banche

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potendosi tuttalpiù discutere se un tale interesse possa essere perseguito in via diretta, mediante apposita clausola contrattuale, accessoria alla dichiarazione di surrogazione (o al momento del pagamento, specie in caso di surrogazione legale), ovvero in via indiretta, mediante atto di rinunzia alle garanzie, emesso dal creditore subentrante, ai sensi dell'art. 1238 c.c..

Per quanto concerne le garanzie personali, è evidente che esse si trasferiscono, in quanto accessorie al credito, in favore del nuovo titolare dello stesso. Un medesimo convincimento può essere esteso, secondo talune interpretazioni, anche al contratto autonomo di garanzia, in quanto anch'esso, pur non essendo contraddistinto dalla caratteristica accessorietà rispetto al credito, tipico della fideiussione, è tuttavia innegabilmente stipulato in virtù dell'esposizione debitoria di un terzo423: almeno dal punto di vista economico il contratto autonomo trova giustificazione per la realizzazione di un'operazione di debito - credito. Un tale convincimento è stato osteggiato in modo radicale da una parte della dottrina424 che ha contestato l'assimilazione del contratto autonomo di garanzia, tipicamente sciolto da qualsiasi legame con qualsiasi vincolo giuridico alle garanzie personali, quali la fideiussione. Sia con riferimento alla cessione del credito, sia con riferimento alla surrogazione per pagamento, estendere quindi ad un tale negozio, e alle obbligazioni che ne derivano, le disposizioni che, invece, sono applicabili alla fideiussione (si pensi allo stesso tenore letterale dell'art. 1263 c. 1 c.c. che si esprime inequivocabilmente in termini di accessorietà per le garanzie che seguono il credito ceduto) sarebbe un non senso, che renderebbe un tale contratto meno appetibile per la pratica negoziale.

In tema di trasmissione delle garanzie personali al creditore subentrante, la giurisprudenza ha chiarito che, quanto alla fideiussione, “nel debitore del credito ceduto a scopo di garanzia non è possibile ravvisare uno di quei "terzi che hanno prestato garanzia", ai quali si riferisce l'art. 1204 c.c.. Di conseguenza deve escludersi che nella titolarità di tale credito possa subentrare per surrogazione colui che, essendovi tenuto in forza di un distinto rapporto fideiussorio, abbia soddisfatto il credito garantito”425.

423 Nel senso del testo, spingendosi anche oltre la linea della natura giuridica del contratto autonomo di garanzia, cfr. Cassazione, 19 luglio 2002, n. 10555 in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, 2003, 589, il quale stabilisce che “il contratto autonomo di garanzia, nell'ipotesi di cessione del credito, si trasferisce automaticamente, potendo qualificarsi come accessorio dello stesso”.

424PORTALE,Nuovi sviluppi del contratto autonomo di garanzia, in Banca borsa titoli di credito, 1985, I, 186; DELLA

CORTE,Il contratto autonomo di garanzia nella giurisprudenza di legittimità: un passo avanti e due indietro, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, 2003, 589 e ss.. Anche la (scarsa) giurisprudenza di merito ha aderito a

questa impostazione, cfr. Pretura Roma, 4 novembre 1992 in Giurisprudenza di merito, 1994, 291 secondo la quale “la garanzia autonoma è liberamente cedibile, senza bisogno di espresso consenso del ceduto, tutte le volte che ciò avvenga contestualmente alla cessione del credito, purché nell'atto di cessione notificato ai debitori sia espressa la volontà di trasferire, ad uno stesso cessionario, tanto il credito principale che quello nascente dal contratto autonomo di garanzia”. 425 Cassazione, 29 gennaio 1997, n. 916 in Corriere Giuridico, 1997, 3, 294 e ss.. Sostanzialmente conforme anche Cassazione, 12 dicembre 2008, n. 29216 in Corriere Giuridico, 2009, 11, 1521 e ss. secondo la quale “in tema di surrogazione legale, il fideiussore che intenda surrogarsi al creditore garantito nei diritti vantati verso il debitore

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Entrando, invece, nella vasta tematica delle garanzie con profili reali, per priorità di loro regolazione nel codice civile, si comincia l'analisi a partire dai privilegi. Tale specie di garanzia non è citata dall'art. 1204 c.c. (e la stessa rubrica della disposizione civilistica dà testimonianza di ciò), contrapponendosi con quanto previsto dall'art. 1263 c.c., il cui primo comma si occupa esplicitamente del trasferimento dei privilegi, unitamente al credito ceduto. Anzi, il tenore letterale della disposizione relativa alla surrogazione, con quel riferimento alle garanzie “prestate” (pur se dai terzi al debitore) sembra ignorare volutamente la fattispecie del privilegio. In realtà, una tale interpretazione appare oltre modo punitiva per il creditore subentrante e non rispettosa dei principi generali che implicano il trasferimento di tutta la posizione giuridica spettante al creditore originario in favore di quello subentrante. Una ragione in più per aderire a questa conclusione si fonda sulla considerazione che il primo comma dell'art. 1204 c.c., riferendosi alle garanzie prestate dal terzo, non può comprendere i privilegi, in quanto essi sono indissolubilmente legati al patrimonio del debitore, non potendo, per ovvi motivi, il legislatore imporre gravami così vincolanti su beni di terzi, in base alla causa del debito contratto.

Una specifica riflessione ulteriore deve essere svolta per quei privilegi che, in deroga alle regole generali su tale forma di garanzia che non richiedono alcun tipo di iscrizione, trascrizione o spossessamento affinché si costituisca il diritto, sono provvisti del carattere dell'inerenza al bene specificamente dedicato alla tutela del creditore. Anche in questo caso, sembra auspicabile l'applicazione estensiva delle regole generali in tema di cessione del credito garantito, in base alle quali è necessario, mutatis mutandis, che il creditore subentrante sia posto nella medesima situazione di fatto che legittimava il cedente al relativo privilegio, in applicazione sostanziale della norma in tema di pegno, cui i privilegi possessuali vengono notoriamente assimilati.

Il pegno è, invece, regolato con un rinvio alle norme in tema di cessione del credito, di cui all'art. 1263 c. 2 c.c., ivi compreso il trasferimento del diritto di garanzia in favore del creditore subentrante, pur rimanendo il creditore originario il custode della cosa oppignorata. Anche per la soluzione dei rapporti tra tale diritto reale di garanzia e la surrogazione può notarsi come, pur se trattasi di istituti strutturalmente distinti, quest'ultima figura giuridica e la cessione del credito abbiano indubbi profili di comunanza, specie sotto l'aspetto delle medesime conseguenze giuridiche che ne derivano. E dunque, non ci si può

subentra ai sensi dell'art. 1204 c.c. anche nelle garanzie concesse da terzi in favore del creditore originario solo a condizione che queste ultime siano accessorie e dipendenti dall'obbligazione principale adempiuta dal fideiussore. Pertanto deve escludersi l'applicazione di tale ipotesi di surrogazione legale quando, oltre che con il negozio fideiussorio, il finanziamento concesso per l'esecuzione di un appalto sia stato garantito anche mediante la cessione dei crediti vantati nei confronti del committente, non essendo il debitore ceduto (committente del debitore) qualificabile come "garante" dell'obbligazione adempiuta dal fideiussore, attesa l'autonomia tra i due contratti (la fideiussione e la cessione di credito), ancorché stipulati con il medesimo scopo di garanzia”.

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meravigliare se le medesime esigenze di salvaguardia della patrimonio del debitore e di tutela del bene costituito in pegno, spingano il legislatore a dettare pure per la surrogazione una medesima disciplina. Si riconferma, in tutta la sua imperatività, la regola per la quale il pegno è un contratto intuitus personae, avente cioè nella persona del creditore – custode del bene vincolato a garanzia del debito, un punto di riferimento essenziale che non può essere modificato, in assenza di un'apposita espressione di volontà da parte del costituente. La soluzione fornita dal legislatore, inoltre, si imponeva per risolvere la corrispondente questione che si era posta sotto il vigore del codice civile del 1865, il cui art. 1254 non si occupava della traslazione dei diritti reali di garanzia in favore del creditore subentrante, lasciando perciò il dubbio circa l'applicazione dello statuto normativo predisposto in tema di cessione del credito. È proprio dalla Relazione al Re che il codificatore del '42 chiarisce le intenzioni della Commissione legislativa allorché si è accinta a licenziare il testo del IV libro del codice civile vigente, limitatamente alla materia de qua. Il paragrafo n. 567 di tale documento così si esprime: “il nuovo codice [...] applica alla surrogazione (e non soltanto a quella convenzionale) un principio tratto dalla disciplina della cessione, per fissare la situazione del pegno dato a garanzia del debito che è oggetto della surrogazione; il rinvio (art. 1204 secondo comma) alle regole del secondo comma dell'art. 1263 risolve un'importante questione che si dibatteva, specialmente con riferimento alla surrogazione legale. Si stabilisce cioè che la cosa ricevuta in pegno non possa essere consegnata al creditore surrogante senza il consenso di colui che l'ha data. L'intuitus personae che ha determinato la consegna del pegno al primo creditore, non può essere eliminato dalla volontà della legge (nella surrogazione legale) e, peggio ancora, dalla volontà del creditore surrogante (nella surrogazione per volere di quest'ultimo); non sempre il secondo creditore merita la stessa fiducia che ispirò il creditore originario. All'inconveniente che si opponeva, secondo cui il rifiuto del costituente a consentire il trasferimento del pegno al nuovo creditore o a un terzo avrebbe potuto impedire la surrogazione, rimedia il citato art. 1263, secondo comma: il pegno rimane nella custodia del primo creditore, qualora esista dissenso sulla persona alla quale dovrebbe trasferirsi. La persona del custode rimane immutata, per quanto da creditore si trasformi in terzo detentore del pegno”.

Per quanto concerne, l'ipoteca, invece, si conferma che la regolazione di tale istituto trova la propria sedes materiae non già nella norma “sostanziale” relativa alla modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio, bensì in quella specifica del diritto di garanzia, contenuta nell'art. 2843 c.c., disposizione che si conferma essere il cardine dello statuto normativo dell'ipoteca, in caso di modificazioni della persona del creditore. Vista l'assoluta sovrapposizione delle considerazioni che si sono sviluppate in sede di cessione del credito e in sede generale (cfr. parte I paragrafo 4.3), in particolare attorno al concetto di annotazione

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della modificazione soggettiva nei Registri Immobiliari, non resta che rimandare alle considerazioni che si sono già svolte in sede di cessione del credito, con particolare riferimento alla natura, costitutiva o meramente dichiarativa, dell'annotazione stessa.

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