Il trasferimento delle garanzie nella cessione del credito

Per quanto più specificamente inerente alla presente trattazione, un'importanza assolutamente centrale è rivestita dall'art. 1263 c.c.. Tale norma, in omaggio ai principi generali in tema di cessione del credito, sancisce al primo comma che “per effetto della cessione, il credito è trasferito al cessionario con i privilegi, con le garanzie personali e reali e con gli altri accessori”. In pratica, il cessionario, mercé il negozio di cessione, viene immesso nella medesima posizione giuridica, relativa a quel determinato credito, di cui era titolare il cedente. La norma è coerente con la generale efficacia traslativa del credito e con il principio per il quale il diritto relativo circola unitamente ai frutti e ai diritti pertinenti al medesimo. Un tale effetto giuridico si riconnette al noto principio accessorium sequitur

principale, alla base di una pluralità di norme di diritto positivo. Tale broccardo emerge per

ogni contratto avente effetti traslativi su un bene principale che sia dotato di una serie di accessori che ne arricchiscono il contenuto: si pensi all'art. 818 c.c., norma che, sancendo la circolazione delle pertinenze unitamente alla res principale, esprime un principio generale

161 PANUCCIO, voce Cessione dei crediti, in Enciclopedia del diritto, vol. VI, Milano, 1960, tratta dal sito

http://enciclopedia.giuffre.it

162 BIANCA, Diritto civile 4 L'obbligazione, cit., 588; GALGANO, Trattato di diritto civile vol. II cit., 111; in giurisprudenza cfr. Cassazione, 2 novembre 2010, n. 22280 cit. e, per le pronunce di merito, cfr. Tribunale Milano, 24 settembre 2009 in banca dati De Agostini Professionale.

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dell'ordinamento che trova una puntuale applicazione anche nella materia de qua.

Tutto ciò prova come la cessione del credito non possa essere ricondotta a un nuovo tipo negoziale, bensì a un contenuto amorfo, entro il quale si possono far rientrare una pluralità di schemi negoziali che producono l'effetto giuridico indicato dalla norma. Da essa, si possono dedurre alcune notevoli conclusioni in tema di teoria generale. Anzitutto, si conferma come sia essenziale al concetto stesso di successione nel rapporto obbligatorio il trasferimento della medesima posizione giuridica di cui era titolare il trasmittente. Tuttavia nulla vieta che le parti, nella loro autonomia, possano decidere di cedere un credito, senza trasmettere gli accessori e le garanzie a corredo. In questo caso si pone un problema di qualificazione causale della convenzione. A un primo esame della stessa, emerge come essa sia in contrasto con i principi generali sulla trasmissione del rapporto obbligatorio: non può esserci vera cessione del credito (ossia un negozio che dia luogo a completa successione nel lato attivo del credito) senza che ci sia la trasmissione di quanto accede al credito stesso. Tuttavia, la validità e la meritevolezza di un tale contratto non possono essere messi in discussione. Più in particolare, vista la peculiarità dello stesso, non si potrà ritenere di essere innanzi a una cessione del credito, bensì a una vera e propria novazione soggettiva attiva del rapporto, che implica eliminazione di tutti gli accessori e le garanzie, in quanto il rapporto che scaturisce dalla novazione si fonda esclusivamente sul rapporto novato.

La questione delle garanzie assume un'importanza davvero decisiva nella moderna economia di mercato che esalta il potenziale di circolazione di ogni posizione giuridica soggettiva, a prescindere dal sostrato realistico su cui essa possa in ipotesi poggiare. Le garanzie, infatti, incidono sensibilmente sul valore di mercato del credito che, ben lungi del limitarsi al valore nominale dello stesso, si articola in una complessiva posizione giuridica, entro la quale le garanzie fungono da unità di riferimento per i protagonisti dell'economia e per i “mercanti” dei crediti. L'esistenza di garanzie, accessorie al credito ceduto, infatti, rafforzano la potenzialità di recupero del cessionario e fa conseguentemente lievitare il valore del credito164.

È tuttavia consentito alle parti di evitare che si trasmettano al cessionario i diritti accessori al credito alienato; è tendenzialmente inammissibile una sorta di riserva degli stessi in favore del cedente, analogamente a quanto accade nel caso in cui il proprietario di un bene decidesse di vendere un bene, riservando un diritto reale minore di godimento sullo stesso (si pensi alla riserva di usufrutto ovvero a quella, maggiormente discussa sul piano della legittimità, della riserva di servitù). La caratteristica posizione servente del diritto di garanzia impedisce, infatti, che si abbia una circolazione del diritto di garanzia avulsa da

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quella del diritto: si ha una sorta di collegamento negoziale indissolubile ovvero un'accessorietà (sul punto cfr. parte prima paragrafo 4.1) che consente esclusivamente la rinunzia ovvero la cancellazione del diritto di garanzia, ma non già un'autonoma circolazione del diritto. A favore di questa tesi, inoltre, lo stesso tenore letterale dell'art. 1263 c. 2 c.c. pare dare risposte inequivocabili. È ben vero che tale norma consente che la cosa data in pegno, a garanzia del credito, resti nella disponibilità del cedente, nel caso in cui manchi il consenso di colui che ha costituito il pegno (il debitore ovvero il terzo costituente), tuttavia non c'è un'autonoma circolazione del diritto di pegno: il pegno permane a garanzia del credito circolato, ma la mera disponibilità del bene viene attribuita a un terzo, in qualità di mero custode, come recita l'art. 1263 c. 2 c.c.. Tale conclusione deve essere confermata nel caso più naturale in cui il cedente non abbia più alcun interesse in merito al credito alienato, tuttavia si è evidenziato come in determinate fattispecie nelle quali il cedente conservi, relativamente alla medesima vicenda, un qualche interesse (si pensi all'ipotesi in cui il cedente abbia la titolarità dei frutti scaduti del credito, che per regola generale restano in capo a quest’ultimo, in mancanza di apposita disposizione delle parti: art. 1263 c. 3 c.c.), appare legittima la riserva del diritto di ipoteca o di diverso diritto di garanzia165_.

Per quanto riguarda i diritti di garanzia, la legge prevede, con formula generica e non tassativa, che si trasferiscono i privilegi, le garanzie personali o reali e ogni altro accessorio del credito.

La prima preoccupazione che la dottrina ha inteso risolvere inerisce proprio a ciò che, unitamente al credito, viene trasferito al cessionario. Sulla questione, una certa funzione di guida nella soluzione del problema può essere svolta dall'art. 1541 c.c. 1865166, che era la norma corrispondente all'attuale art. 1263 c.c., specialmente nella parte in cui prevede che passino anche le cauzioni. In dottrina si è ritenuto che anche le cauzioni possano passare in favore del cessionario, così come lo stesso modus (art. 647 e 793 c.c.) che dovesse essere stato apposto al negozio costitutivo del credito ceduto167. Maggiori incognite hanno sortito la possibile cessione automatica anche della clausola penale (artt. 1382 e ss. c.c.), della caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.) e di quella penitenziale (art. 1386 c.c.), ossia di quei congegni negoziali che hanno lo scopo di rafforzare il vincolo obbligatorio e/o di predeterminare il risarcimento del danno168. L'opinione tradizionale in dottrina sulla

165PERLINGIERI, Della cessione dei crediti (artt. 1260 – 1267 c.c.) cit., 130.

166 Questo è il testo della norma indicata: “La vendita o la cessione di un credito comprende gli accessori del credito stesso, come sarebbero le cauzioni, i privilegi e le ipoteche. Non comprende però le rendite e gli interessi scaduti, salvo che siasi convenuto altrimenti”.

167PERLINGIERI, Della cessione dei crediti (artt. 1260 – 1267 c.c.) cit., 131.

168 Cfr. BIANCA,La responsabilità 5 Diritto civile, Milano, 1994, 221 e ss. ove ampi riferimenti a tutte le tesi che si

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questione è dell'avviso che il carattere meramente strumentale al contratto, non già al credito, impedisca la successione in detti diritti169. Prevale, tuttavia, specie negli studi più recenti, la tesi secondo cui la clausola penale, in quanto elemento di garanzia rafforzativa dell'esecuzione della prestazione, si trasferisca a favore del cessionario del credito, perciò se il credito ceduto si sostanzia nella prestazione cui si riferisce la clausola penale, questa è da considerare accessorio del credito170_{, mentre, per quanto concerne le caparre penitenziali e}

quelle confirmatorie, esse non possono essere considerate accessorie a un credito171, in quanto la prima è un mero corrispettivo del recesso; mentre la seconda funge da garanzia dell'impegno negoziale nel suo complesso.

Anche in giurisprudenza prevale la tesi per la quale il complesso dei diritti che si trasmettono a seguito della cessione del credito sia il più vario, in quanto “la previsione dell'art. 1263 c. 1 c.c., in base alla quale il credito è trasferito al cessionario, oltre che con i privilegi e le garanzie reali e personali, anche con gli "altri accessori", deve essere intesa nel senso che nell'oggetto della cessione rientri la somma delle utilità che il creditore può trarre dall'esercizio del diritto ceduto, cioè ogni situazione giuridica direttamente collegata con il diritto stesso, la quale, in quanto priva di profili di autonomia, integri il suo contenuto economico o ne specifichi la funzione, ivi compresi tutti i poteri del creditore relativi alla determinazione, variazione e modalità della prestazione, nonché alla tutela del credito”172. Ma la questione, oggetto della riflessione più profonda in tema di cessione del credito, riguarda le garanzie relative allo stesso, di cui fruiva il creditore originario. In primo luogo, opportunamente il codice vigente dispone, innovando rispetto al testo del cessato art. 1541 c.c. 1865, che anche le garanzie personali siano un accessorio, tale da trasmettersi in virtù della cessione del credito. Pertanto, sicuramente possono essere oggetto di automatico trasferimento in favore del creditore, la fideiussione, comprensiva dell'ipotesi del mandato di credito, così come il diritto di anticresi, aderendo naturalmente alla tesi secondo la quale siffatto contratto attribuisce al creditore anticretico un semplice diritto di credito173.

169PANUCCIO,voce Cessione dei crediti cit..

170PERLINGIERI, Della cessione dei crediti (artt. 1260 – 1267 c.c.) cit., 132; BIANCA,Diritto civile 4 L'obbligazione,

cit., 592.

171PERLINGIERI, Della cessione dei crediti (artt. 1260 – 1267 c.c.) cit., ibidem.

172 Cassazione, 15 settembre 1999 n. 9823, in Massimario Giurisprudenza Italiana, 1999.

173 Trattasi di questione senz'altro dibattuta, per alcuni autori il diritto del creditore anticretico è da qualificarsi come personale, in aderenza, peraltro, a quanto era previsto espressamente nel codice del 1865 (art. 1891). In questo senso cfr. TEDESCHI,voce Anticresi, in Novissimo Digesto Italiano, vol. I, Torino, 1957, 40; L. FERRI,Della trascrizione, in Commentario del codice civile Scialoja – Branca, Bologna – Roma, 1966, 144 e per la giurisprudenza cfr. Cassazione, 9

gennaio 1998, n. 136 in Massimario Giurisprudenza Italiana, 1998. Favorevolmente alla tesi della realità del diritto spettante al creditore anticretico si è mostrata altra dottrina, cfr. in particolare PERSICO,voce Anticresi, in Enciclopedia del diritto, vol. II, Milano, 1958, voce reperibile, mediante le banche dati di Ateneo, sul sito http://enciclopedia.giuffre.it; DE LUCA –COGLIANDRO –D'AURIA –RONZA,Dei singoli contratti vol. II, Milano, 2002,

582.

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Certamente un ruolo centrale nelle vicende della cessione del credito è rappresentato dal passaggio a favore del creditore delle garanzie reali che assistono il medesimo. Come già accennato, la presenza di questi accessori rende sicuramente più appetibile il credito e spesso rappresenta la ragione per la quale si conclude un negozio di cessione.

La legge, ma anche i principi generali che regolano ciascuna forma di garanzia reale, disciplinano in modo differenziato l'acquisto del diritto di garanzia, a seconda che si tratti di privilegio, pegno ovvero ipoteca.

Per quanto concerne i primi, come si è cercato di illustrare nel paragrafo 3 della prima sezione, la regola generale è quella della tendenziale indisponibilità per i privati della genesi del diritto di garanzia. È noto, infatti, come i privilegi siano connessi in modo inscindibile alla causa del credito e da ciò si deduce, in prima battuta, che è inammissibile una circolazione del privilegio avulsa da quella del credito. Tale principio, in realtà, non avrebbe alcuna portata innovativa rispetto a quanto già è pacificamente sostenuto per tutte le garanzie reali. Tuttavia, in dottrina si è giunti anche a sostenere come la stessa indisponibilità del privilegio e la sua connessione con la causa del contratto rendano altresì inammissibile la stessa abdicazione di tale diritto da parte del cessionario, al momento del perfezionamento del contratto di cessione: in pratica, in virtù della causa del credito, che determina la costituzione automatica ex lege del privilegio, non sarebbe possibile per il cessionario rinunziare a quel determinato privilegio174_{. Una tale conclusione, a dire il vero,}

non è condivisa da altra dottrina che, preso atto della mancanza di una disposizione specifica che vieti alle parti del contratto di cessione del credito e, segnatamente al cessionario, di rinunziare alle garanzie che corredano il credito stesso, ivi compreso il privilegio, conclude nel senso che nulla ostacoli la piena legittimità di un atto dismissivo, sia coevo alla cessione del credito sia posteriore alla stessa, che renda perciò semplicemente chirografario un credito precedentemente privilegiato175.

Quanto al pegno, l'art. 1263 c. 2 c.c. recita: “il cedente non può trasferire al cessionario, senza il consenso del costituente, il possesso della cosa ricevuta in pegno; in caso di dissenso, il cedente rimane custode del pegno”. Si tratta di una regola connessa ai principi generali in tema di pegno. In dottrina, si è ritenuto che il tenore letterale della norma fa supporre che il pegno, analogamente a quanto accade per gli altri accessori del credito (tra essi si deve eccepire l'ipoteca, che come si vedrà meglio oltre è dominata dal principio della

diritto reale. Si pensi, all'assolutezza e all'immediatezza, quindi un diritto opponibile erga omnes anche grazie alla trascrizione del diritto, prevista dall'art. 2643 n. 12 e 2644 c.c.. A ulteriore conferma di questo assunto, si evidenzia come l'immediatezza del diritto spettante al creditore anticretico sia assicurato a prescindere da qualsiasi comportamento del debitore, nonché dal fatto che il creditore deve provvedere direttamente alla manutenzione ed all'amministrazione del bene e, salvo patto contrario, al pagamento dei tributi e dei pesi annui.

174PERLINGIERI, Della cessione dei crediti (artt. 1260 – 1267 c.c.) cit., 134.

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costitutività dell'iscrizione anche in caso di cessione del credito che garantisce), si trasferisce, quale diritto reale di garanzia, immediatamente e automaticamente al momento della cessione, salvo espressa differente volontà delle parti176. Da ciò si deduce che le azioni satisfattive sul bene vincolato in pegno potranno essere esercitate direttamente dal creditore- cessionario. I termini usati dal legislatore sono indicativi di tale precisa scelta normativa: la legge non si occupa che del trasferimento della res, non già del diritto per il quale, quindi, non si eccepisce alla regola generale. Non si può neppure parlare di una deroga, in questo caso, al principio della realità del contratto costitutivo della garanzia pignoratizia. Esso, infatti, non può che venire in rilievo esattamente al momento genetico del diritto, non già in quello, successivo e diverso, della circolazione del credito. C'è quindi accordo in dottrina nel rinvenire la ratio della disposizione, relativa esclusivamente ai profili di custodia e di possesso materiale della cosa oppignorata, nel principio fiduciario che lega il costituente il pegno, titolare del diritto reale di proprietà sullo stesso, al cedente già creditore originario177. Conferma del fondamento fiduciario che lega costituente e creditore pignoratizio e che fa divieto di immissione nel possesso in capo al cedente si rinviene anche nella Relazione al codice civile (n. 581).

Da ciò, si desume come la norma esprima un principio di tutela di un interesse privatistico del costituente e, come tale, esso potrà essere sicuramente oggetto di apposita regolazione, anche in deroga alla legge, nei contratti costitutivi del credito e del pegno178_{, salva tuttavia}

l'efficacia delle norme di legge poste a tutela di interessi di soggetti posti in posizione economico-sociale inferiore rispetto al contraente (si pensi ai contratti tra professionista e consumatore, in questo caso una norma che prevedesse una deroga generale al principio di cui all'art. 1263 c. 2 c.c. e che imponesse al consumatore un previo consenso a qualsiasi costituzione di pegno incontrerebbe i limiti previsti dalla normativa in tema di tutela del consumatore, di cui al codice del consumo, stante la evidente vessatorietà di una tale clausola).

Nel caso in cui non venisse perfezionato il trasferimento del possesso in favore del cessionario, il cedente, come recita la norma, rimarrà custode della cosa pignorata. In questo caso, si ritiene che la natura giuridica della posizione giuridica del custode – già titolare del diritto di pegno (che è già trasferito in favore del cessionario) - possa essere identificata in quella del titolare di ufficio di diritto privato. Tale figura giuridica, coniata da autorevole dottrina179_{, ricorre allorché si sia in presenza di un determinato soggetto che, nell'interesse}

altrui, in obbedienza ad un dovere ed in forza di un diritto proprio, commisurato al dovere

176BIANCA,Diritto civile 4 L'obbligazione, cit., 591.

177PERLINGIERI, Della cessione dei crediti (artt. 1260 – 1267 c.c.) cit., 141.

178PERLINGIERI, Della cessione dei crediti (artt. 1260 – 1267 c.c.) cit., 143.

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medesimo, esplica in proprio nome una data attività. Naturalmente siffatto istituto, tipico di posizioni attive e propulsive di cura di attività giuridiche più o meno estese nel tempo, quali la tutela, la curatela, la curatela dell'eredità giacente ovvero l'ufficio di esecutore testamentario, può ben essere adattato ad un'attività passiva, quale quella di mero custode di una cosa, nell'interesse altrui, in virtù del rapporto fiduciario in essere con il proprietario della stessa.