Il trasferimento dell’ipoteca nella cessione del credito

I problemi maggiori, in tema di subentro del cessionario nelle garanzie del credito, riguardano la garanzia ipotecaria che, per avventura, dovesse corredare il credito ceduto. L'art. 1263 c.c., in realtà, non detta alcuna specifica disposizione in tema di trasmissione dell'ipoteca, ribadendo esclusivamente la regola generale della successione dell'accessorio unitamente al credito. Il codice civile demanda, infatti, direttamente alla disciplina speciale relativa al diritto ipotecario contenuta nel sesto libro del codice civile. È l'art. 2843 c.c. la norma fondamentale in tema di trasmissione del vincolo ipotecario e la formalità dell'annotazione della cessione in margine all’iscrizione ipotecaria il cuore della vicenda relativa al trasferimento del vincolo.

Emerge in modo chiaro la differenza che informa il sistema dell'iscrizione ipotecaria tipico del codice abrogato rispetto a quello tuttora vigente. Nel sistema del 1865 la trascrizione e l'iscrizione erano soltanto abbozzati, mancando un vero e proprio sistema di continuità delle trascrizioni e di sicurezza dei traffici giuridici, inconvenienti tutti ben descritti nella Relazione al codice civile (n. 1066). Così, anche relativamente ai negozi dispositivi del grado ipotecario o ai negozi dispositivi direttamente dell'ipoteca, entro i limiti in cui sono ammessi dai principi generali, ovvero, da ultimo, a tutti i negozi di cessione di una posizione creditoria corroborata dalla garanzia ipotecaria, il sistema elaborato dal cessato codice civile era affatto embrionale. L'art. 1994 c.c. 1865, infatti, sanciva solo la facoltatività, in favore del cessionario, dell'annotazione in margine o in calce dell'iscrizione della cessione del credito ipotecario; annotazione che, peraltro, sortiva effetti limitati solo all'individuazione del soggetto titolare della stessa, al fine di rendere noto al Conservatore dei Registri Immobiliari chi fosse legittimato a prestare il consenso alla cancellazione della garanzia.

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completezza dei Registri Immobiliari e delle vicende relative ai negozi inerenti agli immobili e ai mobili registrati, il codice civile del '42 ha, invece, predisposto un compiuto procedimento di trascrizione e di iscrizione degli atti su immobili o beni mobili registrati, non solo ai fini di socialità dei negozi che hanno una preminenza nella realtà sociale del periodo, ma anche al fine di regolare i contrasti tra più acquirenti di un medesimo diritto sullo stesso bene, sulla base del principio della priorità della pubblicità.

Una medesima esigenza si rinviene in modo evidente nella stessa normativa di cui all'art. 2843 c.c. che impone l'annotazione, ossia una formalità pubblicitaria accessoria presa a margine di un'altra formalità principale180 che consente a chiunque abbia accesso ai registri immobiliari, mediante le visure ipotecarie, di apprezzare la conclusione di particolari negozi relativi al vincolo ipotecario ovvero la conclusione di qualsiasi negozio che sortisca effetti di alienazione del grado ipotecario ovvero sul credito garantito dal diritto reale di garanzia. Tale disposizione, nel prevedere i negozi con effetti sull'ipoteca che debbono essere oggetto di apposita annotazione, prevede un'apposita elencazione di fattispecie negoziali, da sempre considerata meramente esemplificativa181. In dottrina si è suggerito come gli altri negozi che debbono trovare apposita pubblicità ai sensi dell'art. 2843 c.c. debbono necessariamente coinvolgere il vincolo ipotecario ovvero avere effetti reali sul credito ipotecario182_{, come, ad}

esempio, in caso di usufrutto del credito ipotecario.

Sugli effetti giuridici della richiesta annotazione della cessione del credito, ai fini dell'art. 2843 c.c., sono state avanzate interpretazioni difformi da parte della dottrina, l'adesione ad una delle quali ha effetti assolutamente dirimenti sul piano pratico, tali da rendere più o meno appetibile la stessa cessione del credito. La formulazione della disposizione di cui alla predetta norma, riconosciuta come poco chiara183, dà infatti spazio principalmente a due contrapposte tesi.

La prima, diffusa nella dottrina tradizionale, in conformità al tenore letterale dell'art. 2843 c.c., ritiene che, in deroga al disposto dell'art. 1263 c.c. relativo all'automaticità del trasferimento della garanzia unitamente al credito, ma, più a monte ancora, in deroga al principio del consenso traslativo, valevole ex art. 1376 c.c. anche per la cessione del credito, il credito beneficiario di un vincolo ipotecario circoli con pieno effetto anche inter partes, solo a seguito dell'annotazione del trasferimento del credito ipotecario nei Registri Immobiliari. Inoltre, l'annotazione fungerebbe da criterio di prevalenza tra più acquirenti del credito, sostituendosi così al criterio della priorità della notificazione della cessione di cui

180CHIANALE,L'ipoteca, in Trattato di diritto civile – I diritti reali vol. VI, Torino, 2010, 328.

181 D. RUBINO, L'ipoteca immobiliare e mobiliare cit., 37; GORLA – ZANELLI, Del pegno – delle ipoteche, in

Commentario del codice civile Scialoja – Branca a cura di Galgano, Bologna – Roma, 1992, 368.

182CHIANALE,L'ipoteca cit., 329.

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all'art. 1265 c.c., che sortirebbe il solo effetto di impedire al debitore ceduto di effettuare nei confronti del cedente un adempimento di natura liberatoria184.

La seconda interpretazione distingue il piano dell'efficacia della cessione del credito che segue le regole generali in tema di circolazione dei diritti di credito, di cui agli artt. 1260 e ss. c.c., ossia il principio del consenso traslativo185, dalla circolazione dell’ipoteca. Relativamente a quest’ultima, l'annotazione avrebbe effetti tendenzialmente costitutivi, ossia non si potrebbe ritenere perfezionato il trasferimento dell'ipoteca fintantoché non si sia proceduto all'adempimento formale indicato, in perfetta coerenza con la generale costitutività di tutte le iscrizioni richieste per l'ipoteca (nel medesimo senso anche la Relazione al codice civile n. 1159). La giurisprudenza, dal canto suo, appare orientata a sposare quest'ultima tesi. Vi si legge in particolare come “l'art. 2843 c.c. attribuisce all'annotazione del trasferimento dell'ipoteca lo stesso valore costitutivo che, relativamente al suo sorgere, è proprio dell'iscrizione, configurando in tal guisa un elemento integrativo indispensabile della fattispecie del trasferimento medesimo”186, con le annesse conseguenze che tale orientamento produce in tema di opponibilità dell'acquisizione dell'ipoteca nei confronti del fallimento del debitore ceduto ovvero, più semplicemente, nei confronti degli altri creditori di quest'ultimo. Se si ritiene che l'efficacia dell'annotazione sia di tipo costitutivo, si deve concludere che il fallimento del debitore ceduto sortisca l'effetto di precludere la fruizione del diritto reale di garanzia, nel caso in cui l'annotazione della vicenda successoria della sua titolarità segua la dichiarazione di insolvenza. Questa è la tesi espressa in termini recenti dalla Cassazione, secondo cui “in tema di negozi dispositivi dell'ipoteca (presi in considerazione dall'art. 2843 c. 1 c.c.) l'annotazione nei registri immobiliari del trasferimento, da farsi a margine dell'iscrizione ipotecaria, ha carattere necessario e, quindi, costitutivo del nuovo rapporto ipotecario dal lato soggettivo, rappresentando un elemento integrativo indispensabile della fattispecie del trasferimento, con l'effetto di sostituire al cedente o surrogante il cessionario o surrogato, non solo nella pretesa di credito (che già opera in ragione del negozio), ma altresì nella prelazione nei confronti dei creditori concorrenti, per cui la mancata annotazione nei confronti dei terzi priva di effetti la trasmissione del vincolo; tuttavia, la regola di efficacia è diversa, avuto riguardo alla distribuzione della somma ricavata dalla esecuzione, non applicandosi anche

184RUBINO,L'ipoteca immobiliare e mobiliare cit., 40 nota 18.

185 In dottrina non si è mancato di osservare come la complessità della fattispecie renda poco appetibile un credito ipotecario, in spregio alla normale e logica maggiore appetibilità di un credito così altamente garantito: in particolare i costi notarili e fiscali formerebbero un ostacolo di non poco conto che si interpone alla circolazione di tali crediti (così CHIANALE,L'ipoteca cit., 47, allorché l’autore si dilunga in una generale ricognizione della crisi del sistema delle garanzie a base reale abbandonate, anche per la minore agilità ed economicità, in favore delle garanzie personali). 186 Cassazione, 7 maggio 1992, n. 5420 in Giurisprudenza Italiana, 1993, I,1, 84; Cassazione, 12 settembre 1997, n. 9023 , in Vita Notarile, 1998, 929.

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l'art. 2916 c.c. ma esclusivamente l'art. 2843 c.c., in base al quale viene imposta l'annotazione ai fini identificativi del soggetto cessionario del credito e della garanzia, senza alcuna valenza costitutiva della garanzia in sé, che già è presente ed iscritta; con la conseguenza che tale trasmissione, non determinando alcun pregiudizio per i creditori, è efficace nei confronti di questi ultimi; né sussistono elementi di identità di fattispecie tali da affermare una applicazione, al di fuori della disciplina concorsuale, della più rigorosa norma di cui all'art. 45 legge fall. - r.d. n. 267/1942, che non opera distinzioni in seno alle formalità necessarie a rendere opponibili gli atti ai terzi, comprensive dunque non solo di quelle iscrizionali dell'ipoteca, se posteriori al fallimento, ma anche di quelle di annotazione del vincolo in favore di nuovo soggetto”187.

Sempre nell'ambito della tesi che rifiuta di legare l'annotazione del trasferimento dell'ipoteca all'efficacia della cessione, si segnala un'autorevole interpretazione dottrinaria che ritiene che tale adempimento non abbia l'effetto di costituire la garanzia ipotecaria in favore del cessionario del credito, in quanto l'art. 2843 c.c. non può essere interpretato come derogatorio della regola generale sulla cessione dei crediti e svolge solo la funzione di individuare il soggetto titolare della stessa, al fine di rendere noto al Conservatore dei Registri Immobiliari chi sia il legittimato a prestare il consenso alla cancellazione della garanzia e sia anche destinatario delle notificazioni e delle comunicazioni di cui all'art. 2844 c.c.188_{. In sostanza, ad onta della generale efficacia costitutiva delle iscrizioni in tema di}

ipoteca, l'annotazione di cui all'art. 2843 c.c. sortirebbe effetti meramente oppositivi, di tipo dichiarativo, in questo similmente a quanto accade per la trascrizione di cui agli artt. 2643 e ss. c.c.. In pratica, il diritto di ipoteca non verrebbe acquistato dal cessionario del credito mercé il perfezionamento della formalità indicata dalla legge sull'ipoteca, bensì direttamente in base al consenso negoziale espresso ai sensi degli artt. 1260 e ss. c.c., in quanto la legge non deroga mai al tipico automatismo degli acquisti dei diritti accessori, che caratterizza l'intera disciplina sull'alienazione del credito189. In tema di fallimento, quindi, l'adesione alla teoria della dichiaratività dell'annotazione avrebbe come conseguenza quella di ritenere immediatamente opponibile la cessione del credito e l'acquisto della prelazione connessa all'ipoteca che garantiva il credito negoziato. Tale tesi, sostenuta da una parte della dottrina190, è anche fatta propria, nonostante il contrario orientamento della Cassazione, da alcuni pronunciati di merito, secondo cui “nel caso in cui la cessione di un credito ipotecario

187 Cassazione, 10 agosto 2007, n. 17644 in Vita Notarile, 2007, 1197 e nel medesimo senso cfr. Cassazione, 9 settembre 2004, n. 18188 in Vita Notarile, 2005, 275; Cassazione, 21 marzo 2003, n. 4137 in Gius, 2003, 1624.

188CHIANALE,L'ipoteca cit., 330-331.

189 SIRENA,Alcuni problemi sistematici in materia di c.d. portabilità del mutuo bancario o finanziario, in Il contributo

del notariato per l'attuazione delle semplificazioni in tema di mutui ipotecari, Atti del Convegno, a cura della

Fondazione Italiana per il Notariato, ilSole24ore, 2008, 101.

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sia stata conclusa in data anteriore al fallimento del debitore ceduto, il cessionario ha diritto di insinuarsi allo stato passivo in qualità di creditore privilegiato, a prescindere dal fatto che alla data della dichiarazione di fallimento sia stata eseguita o meno l'annotazione nei registri immobiliari prescritta dall'art. 2843 c.c.. Tutto ciò si spiega se si considera che il trasferimento dell'ipoteca comporta soltanto una modificazione soggettiva di un rapporto di garanzia già costituito sul patrimonio del fallito e, quindi, non arreca alcun pregiudizio ai creditori”191.

Per altri autori ancora, la cessione del credito avrebbe sì effetti di trasferimento dell'intero complesso di diritti che corredano la posizione soggettiva di cui era titolare il cedente, tuttavia le caratteristiche tipiche dell'ipoteca, fondate sulla gravità degli effetti che essa ha nei confronti della libera disponibilità degli immobili gravati da tale vincolo e sul tipico principio dell'iscrizione del diritto nei Registri Immobiliari, induce a ritenere che essa necessiti della formalità dell'annotazione, sia nei confronti dei terzi sia nei confronti dello stesso debitore ceduto. Tale teoria svaluta in modo evidente, limitatamente al trasferimento dell'ipoteca, la portata del principio dell'automaticità degli effetti reali connessi al credito192, in antitesi con quanto previsto in tema di pegno, in cui, al contrario, il diritto di prelazione verrebbe automaticamente trasferito al momento della cessione del credito, essendo demandata solo all'accordo tra cessionario e datore della cosa oppignorata il trasferimento a favore del primo anche del possesso della stessa.

Gli effetti dell'adesione alla tesi della costitutività dell'annotazione della modificazione del creditore, in virtù del cambiamento del creditore per cessione del credito (o anche per l'avvenuta surrogazione), sono senz'altro radicali, in quanto si deve coerentemente ritenere che saranno opponibili al nuovo creditore tutti i diritti acquisiti da terzi sul bene vincolato, nel frattempo trascritti o iscritti, con inevitabili rischi di maggiori costi per la necessità di effettuare indagini catastali e nei Registri Immobiliari molto ravvicinate e con l'effetto di disincentivare il ricorso alla cessione del credito e, quindi, di bloccare quella circolazione della ricchezza futura, attributo invece fondamentale per qualsiasi economia moderna. Si vedrà, nella quarta parte della presente dissertazione, come in tema di c.d. portabilità del mutuo nell'ambito dei rapporti bancari, che l'adesione a questa tesi, comunque da ritenersi prevalente e concorde con l'intenzione del legislatore del '42, sia decisamente ostativa allo svilupparsi del nuovo istituto.

In contrario, l'adesione alla tesi della mera dichiaratività sortirebbe l'effetto opposto di rendere più appetibilità tale pratica negoziale, in quanto tutti i diritti acquisiti posteriormente

191 Tribunale Bologna, 23 febbraio 2004 in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, 2006, 240; nel medesimo senso cfr. Tribunale Reggio Emilia, 31 marzo 1995 in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, 1996, II, 557. 192PERLINGIERI, Della cessione dei crediti (artt. 1260 – 1267 c.c.) cit., 139.

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all'iscrizione originaria dell'ipoteca, che verrebbe mantenuta nel grado originario e, dunque, nell'identità originaria, non potrebbero essere opposti al nuovo creditore, a prescindere dall'avvenuta annotazione ai sensi dell'art. 2843 c.c..

Al fine di completare l'analisi del dato positivo, in tema di cessione del credito e di effetti del negozio sulle garanzie che lo corredano, va ricordato come la normativa speciale, che da sempre tende a sostituirsi alla regola generale del codice civile, laddove specifici interessi economici o sociali lo impongano, ha predisposto una specifica (e radicalmente differente normativa) nell'ambito delle cessioni di credito a favore di banche ovvero di soggetti, diversi dalle banche, inclusi nell'ambito della vigilanza consolidata ai sensi dell'art. 65 del TUB (d.lgs. 385/93) e in favore degli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale previsto dall'art. 107 del medesimo testo unico. L'art. 58 c. 3 della legge bancaria, infatti, prevede che “i privilegi e le garanzie di qualsiasi tipo, da chiunque prestati o comunque esistenti a favore del cedente, nonché le trascrizioni nei pubblici registri degli atti di acquisto dei beni oggetto di locazione finanziaria compresi nella cessione conservano la loro validità e il loro grado a favore del cessionario, senza bisogno di alcuna formalità o annotazione”.

È bene precisare che tale norma non trova un’applicazione generalizzata per ogni cessione di credito o subentro in posizione obbligatoria, bensì rientra nell’ambito di norme specifiche di cessioni in blocco di rapporti giuridici193_.