La surrogazione per volontà del creditore

La surrogazione può essere attuata mediante atto “volontario” di parte, ovvero mediante espressa volontà del legislatore, al verificarsi di determinati presupposti. È bene ribadire ulteriormente che, ad onta delle espressioni linguistiche impiegate dal codificatore, la volontà del creditore ovvero del debitore non è causa efficiente dell'effetto surrogatorio, bensì solo fonte di individuazione del soggetto a cui favore si produrrà l'effetto successorio, oltre che strumento di strumento mediante il quale far scattare la fattispecie di legge.

La prima fattispecie disciplinata dal codice civile, in tema di surrogazione “volontaria” è quella, formalmente più snella, della surrogazione ad opera del creditore.

Affinché si abbia una siffatta surrogazione è necessario l'intervento di un terzo, per le ragioni più disparate, comunque prive di rilevanza per l'ordinamento giuridico376_{, che paghi}

in nome proprio un debito non suo, per il quale non sia obbligato ad alcun titolo. Si tratta di un pagamento completamente libero, che non dà luogo ad estinzione del credito preesistente, bensì a semplice sostituzione da parte dell'adempiente nella posizione giuridica del creditore originario. È, altresì, necessaria, per il perfezionamento della fattispecie, la dichiarazione di surrogazione resa dal creditore contemporaneamente al pagamento.

È noto che l'elemento centrale della discussione in dottrina sulla surrogazione per volontà del creditore concerne la natura giuridica della dichiarazione resa da quest'ultimo per perfezionare l'istituto.

Una prima tesi, autorevolmente sostenuta, è dell'avviso, anche in omaggio alla stessa rubrica dell'art. 1201 c.c., che si tratti di un vero e proprio negozio giuridico, in quanto l'effetto giuridico della surrogazione si perfeziona mediante l'espressione di volontà del creditore377_.

Si tratterebbe pertanto di un negozio giuridico unilaterale eccezionalmente ammesso dall'ordinamento giuridico, in applicazione del principio generale di stretta tipizzazione (e tassatività) delle fattispecie unilaterali che possono produrre effetti giuridici nell'ordinamento italiano, ai sensi dell'art. 1987 c.c.. Più in particolare, si tratterebbe di un atto negoziale, dispositivo da parte del creditore in ordine alla sorte del credito378.

376 SANTORO PASSARELLI,Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1997, 178 e ss.. 377 NOBILI,Le obbligazioni, Milano, 2001, 77 – 78.

378 BIANCA,Diritto civile 4. L'obbligazione, cit., 349, il quale coerentemente fa discendere dalla riconosciuta natura

143

Tale conclusione appare poco coerente con la tesi della natura giuridica della surrogazione che è generata non già dalla volontà delle parti, bensì da quella della legge. Prevalente è dunque la tesi per cui la dichiarazione del creditore, richiesta dall'art. 1201 c.c., è un atto giuridico in senso stretto o, come sostenuto da autorevole scrittore379, un atto non negoziale di autorizzazione al subingresso ex lege del solvens nel credito, ovvero, secondo altri380, un atto di natura conservativa, come tale idoneo, tra l'altro, ad interrompere il decorso della prescrizione. Secondo la dottrina più autorevole, è bene ricordarlo, nell'atto giuridico in senso stretto l'ordinamento limita la rilevanza della consapevolezza e volontarietà al mero comportamento tenuto, essendo irrilevanti la consapevolezza e volontarietà degli effetti prodotti, sempre determinati dalla legge381.

Ad onta del tenore letterale dell'art. 1201 c.c., il creditore non ha la facoltà a discrezione di emettere, innanzi al pagamento del terzo, la dichiarazione, tesa a perfezionare la surrogazione, in quanto si tratta comunque di un atto dovuto. Solo il solvens (come nel proseguio si vedrà) potrà dispensare il creditore dall'emetterla. È consequenziale ritenere che sia impregiudicato il diritto per l'adempiente di adire le vie legali, al fine di ottenere una pronunzia di mero accertamento, con la quale dichiarare l'avvenuta surrogazione.

Quanto alla forma della dichiarazione, giova ribadire che trattasi di dichiarazione rigorosamente unilaterale, la legge si limita a prevedere che essa sia resa in modo espresso (si noti l'evidente assonanza con il medesimo onere di manifestazione della volontà, in questo caso negoziale, richiesto per la conclusione della fideiussione, ex art. 1937 c.c.). Si è osservato, in dottrina382, che tale onere non deve essere necessariamente formulato con atto scritto, potendo le parti limitarsi a una mera dichiarazione orale: per l'importanza che riveste nei confronti del debitore, la cui volontà resta estranea e irrilevante al perfezionamento della surrogazione de qua, l'ordinamento preclude soltanto il comportamento concludente. Tale assunto chiaro in dottrina, appare maggiormente incerto in giurisprudenza383 laddove si legge che la dichiarazione deve essere “formale ed espressa” e, inoltre, che “la manifestazione della volontà del creditore di surrogare il terzo nei propri diritti deve assumere una propria entità esteriore che, costituendo in favore del terzo che ha pagato la fonte di una nuova obbligazione, sia suscettibile di essere portata a conoscenza del

naturale del creditore, al momento della dichiarazione. 379 GAZZONI,Manuale di diritto privato, Napoli, 2006, 624.

380MAGAZZÙ,voce “Surrogazione per pagamento” cit..

381 GAZZONI,Manuale di diritto privato, cit., 84.

382 MAGAZZÙ,voce “Surrogazione per pagamento” cit.; BIANCA,Diritto civile 4. L'obbligazione, cit., 348 nota 7, il

quale chiarisce come l'onere della dichiarazione espressa sia ben distinto dall'onere della forma scritta e che entrambi rispondono al regime eccezionale della loro previsione e alla conseguente interpretazione tassativa delle disposizioni di legge che ne prevedono l'applicazione.

144

debitore384”.

La legge prescrive, inoltre, che la surrogazione avvenga contemporaneamente al pagamento. Nella prassi negoziale, tale formalità viene assolta direttamente al momento del rilascio della quietanza di saldo, di cui all'art. 1199 c.c.. Nonostante ciò, la disposizione viene interpretata nel modo più ampio possibile, sancendo il carattere dispositivo, ammettendo quindi una dichiarazione anteriore al pagamento, purché l'oggetto, ossia il preesistente rapporto giuridico che il terzo adempirà sia determinato o determinabile e sempre con effetto al momento del pagamento385 _{e purché sia resa in favore del solo terzo surrogato,}

essendo invece del tutto inefficace una surrogazione in favore di un diverso soggetto386. È evidente che una dichiarazione posteriore al pagamento non consentirebbe più il perfezionarsi della fattispecie, stante l'irreversibile estinzione del diritto di credito387. Non mancano, tuttavia, autori, i quali, preso atto della scansione temporale imposta dal legislatore per il formarsi della fattispecie, ritengono che essa sia indisponibile per le parti e, dunque, concludono nel senso che la dichiarazione di surroga possa essere soltanto contemporanea all'adempimento e non già anteriore, in quanto la designazione del surrogato non può che avvenire nel momento stesso del pagamento che costituisce presupposto sia della produzione dell'effetto surrogatorio sia della stessa dichiarazione388_.

La surrogazione può essere oggetto di rinunzia da parte del terzo adempiente, il quale può altresì pattuire, unitamente al creditore, determinate clausole ulteriori che vanno ad arricchire il contenuto negoziale della fattispecie. Tra esse si possono citare l'eliminazione degli interessi gravanti sul debitore o la loro riduzione (il che, se non altrimenti giustificato, potrebbe dare luogo a donazione indiretta in favore del debitore, con le ulteriori conseguenze, in tema di riduzione a favore dei legittimari del terzo surrogato oltre che di collazione: cfr. art. 809 c.c.), in modo tale che la surrogazione possa venire a giovamento del debitore e non già a suo detrimento, essendo principio irrinunciabile dell'ordinamento il divieto di aggravamento della posizione giuridica di un soggetto, senza che il medesimo vi abbia acconsentito389. È evidente che, dal punto di vista strettamente giuridico, siffatte pattuizioni avrebbero natura giuridica accessoria rispetto all'effetto legale surrogatorio. È,

384 Tale affermazione pare balenare l'adesione alla tesi minoritaria secondo cui la surrogazione, analogamente a quanto accade per la cessione del credito, deve essere portata a conoscenza del debitore. Una tale considerazione appare opportuna su un piano metagiuridico, per motivi di opportunità pratica, al fine di evitare indesiderati, comunque giuridicamente legittimi ed efficaci, pagamenti del debitore al creditore originario. Tuttavia, su un piano di stretta necessità, si deve ricordare come la dottrina prevalente abbia chiarito in modo convincente che non è necessaria la notificazione della surrogazione al debitore (così CARPINO,Del pagamento con surrogazione cit., 55).

385 BIANCA,Diritto civile 4. L'obbligazione, cit., 349.

386 CARPINO,Del pagamento con surrogazione cit., 54. 387 BIANCA,Diritto civile 4. L'obbligazione, cit., 349.

388 CARPINO,Del pagamento con surrogazione cit., 53.

145

altresì, chiaro che il terzo subentrante avrebbe altresì la possibilità di rinunziare senz'altro alla stessa surrogazione, mediante apposito negozio abdicativo del credito, il quale a ben vedere non avrebbe effetti sulla già avvenuta modificazione soggettiva attiva del rapporto obbligatorio, bensì fungerebbe da mera applicazione del principio generale della remissione del debito, di cui agli artt. 1236 e ss. c.c.. Più discusso, partendo dal presupposto che la surrogazione è un effetto legale e non già pattizio, è la possibilità che creditore e terzo

solvens possano, con autonomo negozio, decidere di impedire il formarsi dell'effetto di

surrogazione. Da un lato, non può negarsi che il tenore letterale dell'art. 1201 c.c. consente di fatto una tale possibilità, ad esempio nel caso in cui il creditore decidesse di non dare luogo alla dichiarazione di surrogazione, in quanto mancherebbe l'atto presupposto per il perfezionamento della fattispecie. Appare, alla luce della disponibilità del diritto soggettivo al credito, plausibile che le parti, nella loro autonomia, possano decidere di non fare luogo alla surrogazione, potendo, tuttavia, da parte del terzo solvens, essere esperita l'azione generale di regresso ovvero di arricchimento in capo al debitore originario.