L'importanza della normativa in tema di cause legali di prelazione è testimoniata, in primo luogo, dalla notevole ampiezza (oltre che complessità) delle norme con il quale il codice civile le disciplina.
È noto come, in particolare per i privilegi, la normativa sia regolata in modo imperativo e con scarsa possibilità per l'autonomia privata di regolare i propri interessi, in alternativa a quanto previsto dal legislatore. Il codice civile regola l'istituto giuridico in una pluralità di norme (artt. 2745-2783 bis c.c.). Caratteristica essenziale del privilegio è, oltre all'automaticità dello stesso ossia la sua genesi sulla base stessa della rispondenza del credito a una serie di parametri indicati dalla legge (a ciò eccepiscono le residuali ipotesi nelle quali il privilegio si crea mediante convenzione delle parti ovvero richiede una sottoposizione costitutiva all'onere della pubblicità), anche il suo collegamento con la causa del credito per il quale si forma la causa di prelazione. Alla luce di tale caratteristica, il privilegio trova un sicuro fondamento pubblicistico che, da un lato, lo distingue dal punto di vista della fonte costitutiva rispetto a pegno e ipoteca che possono (e generalmente hanno) avere anche una fonte volontaria alla base della propria costituzione (e comunque mentre nessun credito, neppure quello riservato all'alienante di un immobile, che può vantare un'ipoteca legale ai sensi dell'art. 2810 c.c., nasce come ipotecario, è sicuramente vero il contrario, ossia che ogni credito privilegiato così si costituisce per mera volontà della legge) e, dall'altro, ne impedisce ogni intervento dei privati con riferimento a possibili aspetti del
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privilegio stesso, tra cui, in particolare, la stessa costituzione di un privilegio “atipico”55. Alla luce del sistema normativo predisposto per tale causa di prelazione, emerge che il privilegio, proprio in virtù del suo carattere legale, non richiede alcun tipo di pubblicizzazione nei pubblici registri, neppure nel caso in cui avesse ad oggetto beni immobili.
Il fondamento squisitamente legale che ha il privilegio ne determina anche la caratteristica prevalenza rispetto alle altre cause di prelazione legale, in particolare rispetto all'ipoteca56, come testimoniato dall'art. 2747 c.c.. La stessa ratio comune ai privilegi, fondata cioè su una valutazione di opportunità affidata al legislatore è anche alla base del criterio di preferenza, in caso di concorso di cause di privilegio. In questo caso, infatti, in aderenza peraltro alle regole del diritto romano mirabilmente riassunte nel noto brocardo di Paolo
privilegia non ex tempore aestimantur sed ex causa, l'ordinamento decreta non la prevalenza
sulla base del criterio temporale (che, invece, caratterizza, pur tra le diverse modalità di applicazione del principio, le cause “volontarie” del pegno e dell'ipoteca), bensì sulla base della maggiore meritevolezza riconosciuta, sulla base di un apprezzamento, sì discrezionale ma purché fondato entro i limiti della ragionevolezza, affidato alla valutazione politica del legislatore57.
Inoltre, mentre dubbi non ci sono circa la qualificazione in termini di diritto reale relativamente all'ipoteca e al pegno, in quanto dotati dei requisiti di inerenza e di relazione immediata del titolare rispetto al bene su cui grava il diritto, oltre che dello stesso requisito dell'opponibilità erga omnes del diritto in questione, dubbi profondi possono essere riservati a una ricostruzione in termini realistici, dovendosi in realtà parlare di una mera aspettativa potenziata di realizzazione dell'interesse del creditore alla soddisfazione sui beni del debitore, in modo tale da farsi preferire sugli altri creditori. Un tale carattere, in realtà, viene ad essere derogato con riferimento al privilegio speciale mobiliare, di cui all'art. 2748 c.c., in quanto esso è dotato di uno speciale diritto di sequela, opponibile anche nei confronti dei terzi acquirenti del bene su cui grava la causa di prelazione. Esso perciò deve essere definito
55 CICCARELLO,voce Privilegio, in Enciclopedia del diritto, Milano, 1985, vol. XXXIV, tratta dal sito internet
http://enciclopedia.giuffre.it/
56 Un tale principio non deve tuttavia essere ridimensionato alla luce della nota sentenza delle Sezioni Unite che, innovando nella materia de qua, hanno statuito come “in caso di mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto, il privilegio speciale di cui all'art. 2775 bis c.c. non prevale sulle ipoteche iscritte prima della trascrizione del preliminare stesso” (Cassazione, Sez. Unite, 1 ottobre 2009, n. 21045 in Giurisprudenza Italiana, 2010, 12, 2543). Va, infatti, contestualizzata la sentenza che era chiamata a giudicare non tanto della portata dell'art. 2747 c.c., bensì di un particolare privilegio, ossia quello collegato ai crediti del promissario acquirente, che, per propria natura, ossia la sua sottoposizione all'onere della trascrizione del contratto preliminare ex art. 2645 bis c.c. ai fini della costituzione del privilegio, viene denominato anche privilegio iscrizionale. Tale tipica, ed eccezionale, costituzione del privilegio è stata la ragione fondamentale che ha spinto la giurisprudenza della Corte di legittimità a fare applicazione dei principi generali in tema di prevalenza delle trascrizioni o iscrizioni, sulla base della prevalenza temporale, ai sensi dell'art. 2644 c.c..
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quale vero e proprio diritto reale di garanzia, in senso stretto.
La maggiore tipicità e lo stretto legame che il privilegio ha con la fonte legale si ripercuotono in modo evidente sulla stessa circolazione e sull'estinzione della causa di prelazione, in particolare relativamente a quelle ipotesi nelle quali si abbia una modificazione dell'aspetto oggettivo ovvero soggettivo del rapporto credito – debito. Se, infatti, non si possono, in linea di principio, porre dubbi circa la liceità della circolazione del pegno e dell’ipoteca, in caso di modificazioni del rapporto di debito – credito, un tale ragionamento non può essere esteso in modo così automatico al privilegio, in quanto esso è legato in modo indissolubile a quel determinato credito, o meglio alla funzione economico- sociale che ne è alla base. In coerenza con quanto testè sottolineato, viene anche in soccorso la stessa natura giuridica del privilegio che, secondo la migliore dottrina58, non può essere considerato come un vero e proprio diritto autonomo, che può circolazione unitamente o, meno che mai, separatamente rispetto al credito che assiste, ma è una qualificazione dello stesso credito. Esso generalmente è occulto perché, come sottolineato in precedenza, prescinde da una pubblicità per la sua costituzione.
Nel corso delle successive pagine, e soprattutto nell’ampia sezione successiva in cui si tratteranno le fattispecie tipiche di circolazione del rapporto obbligatorio, si specificherà meglio la sorte del privilegio, servente il credito originario.
4. Le garanzie reali convenzionali