Cap I: Spunti di riflessione dai sistemi di common law
5. Le “apparenti” distinzioni fra i diversi modelli di regolazione
Dai riferimenti agli ordinamenti impiegati quali parametri di confronto emerge che il tema Efficient Reliance, 48 Stan. L. Rev., 481 (1996);
557Per un quadro più ampio di queste fattispecie cfr. A. LUMINOSO, La lesione dell’interesse contrattuale
negativo (e dell’interesse positivo) nella responsabilità civile, cit., p. 793.
558Con riferimento alla dottrina italiana per un quadro essenziale L. M. FRANCIOSI, Trattative e Due diligence. Tra culpa in contrahendo e contratto, cit. p. 403 e ss.
559A. LAS CASAS, Affidamento precontrattuale e rimedi nei sistemi con “immunità precontrattuali” , cit., p. 43.
della responsabilità precontrattuale si pone come esemplificazione paradigmatica della discrasia fra enunciazioni di principio e regole concretamente operanti560.
La presenza del principio di buona fede quale regola dei contegni anche precontrattuali soltanto in alcuni ordinamenti e l’assenza del medesimo principio in altri ordinamenti non può condurre all’affermazione della totale insensibilità dei sistemi di riferimento rispetto alla tutela degli affidamenti precontrattuali.
E’ stato osservato in letteratura che le diverse soluzioni hanno un comune obiettivo: quello di consegnare una disciplina della fase precontrattuale sanzionando quelle condotte che devono essere ritenute inaccettabili561.
Anche i progetti di armonizzazione giuridica562 tendono a portare nuova luce sul tema della responsabilità precontrattuale, prevedendo delle specifiche discipline che hanno come contenuto, oltre al riconoscimento del principio di buona fede, specifici obblighi, il cui adempimento vede nella c.d. fase precontrattuale l’ambito privilegiato di applicazione. A livello empirico può poi osservarsi come in quegli stessi ordinamenti in cui le declamazioni, in omaggio al principio della libertà contrattuale o alla aleatorietà delle negoziazioni, tendono a negare la rilevanza della fase pre-negoziale, fioriscono opere non soltanto rivolte a un pubblico di addetti ai lavori563, ma anche formative degli studi universitari che riservano una particolare attenzione al tema della responsabilità
precontrattuale564.
Anche entrando più nel merito delle riflessioni proposte dalla letteratura emerge la presenza statistica di ricostruzioni che individuano un fil rouge fra gli ordinamenti di civil
law e quelli di common law in tema di responsabilità precontrattuale.
L’elemento che accomuna i due sistemi risiede nella rilevanza centrale assegnata alla lesione di un affidamento meritevole di tutela; vi sarebbe una sorta di equivalenza fra il
560 L. M. FRANCIOSI, Trattative e Due Diligence. Tra culpa in contrahendo e contratto, cit., p. 99 e ss. 561S. WITTHAKER, R. ZIMMERMAN, Coming to Terms with Good Faith, in R. Zimmerman and S. Whittaker (eds), Good Faith in European Contract Law, Cambridge, 2000, p. 669.
562Sui quali ci soffermeremo con maggior agio nel corso della trattazione.
563Per tutti L. A. CORBIN, Corbin On Contracts, Rev. Ed. by J. Perillo, West Pubblish Co, 2001, passim 564E. A. FARNSWORTH,W.F. YOUNG, Contracts, Foundation Press, 6th edition all’interno del quale un’intera sezione è dedicate alla “Precontractual Liability”.
principio di buona fede che caratterizza gli ordinamenti di civil law e lo strumento dell’estoppel565 che opererebbe nei sistemi dai quali abbiamo tratto questi spunti
riflessione566.
Anche gli ordinamenti di common law tratterebbero efficacemente il tema della culpa in
contrahendo modificandone soltanto la tassonomia che verrebbe riassunta dall’espressione reliance.
Da una recente analisi comparatistica è infatti emerso che “at the source of the duty of good
faith during the negotiations lies […] a general test of whether the claimant was reasonably entitled to rely on the contract going to be performed”.
Le apparenti differenze fra sistemi o gruppi di sistemi si dissolverebbero sulla base della constatazione per cui “although at first sight English law does not appear to recognize
either such a general principle, or a particular test which would give effect to it, it is not far from the general approach taken in property cases under the doctrine of proprietary estoppels, and which could perhaps be extended into the general context of precontractual negotiations under the doctrine of promissory estoppels […]”567
Accanto alle classiche categorie giuridiche568 del contract, tort e restitution si collocherebbe la reliance che assorbirebbe le tematiche dei c.d. affidamenti
565Si è di recente affermato che “a dispetto delle declamazioni intese a ribadire come il sistema di common
law schivi […] la responsabilità precontrattuale per tema dell’effetto paralizzante che esso avrebbe sul
dispiegarsi delle ruvide virtù del mercato, il promissory estoppel crea un ponte verso l’esperienza europea della culpa in contrahendo”. Si sottolinea inoltre a discapito delle diversità formali, una medesima sostanza fra gli istituti rappresentata da una medesime “proiezione funzionale”. Cfr. in argomento P. PARDOLESI,
Strabismo giuridico: il promissory estoppel, cit., p. 480 e ss.
566Con una felice espressione si è affermato che “il promissory estoppel crea un ponte verso l’esperienza europea della culpa in contrahendo. Diverse le formule, le tecniche di intervento, ma […] solidale, in
sostanza, la protezione funzionale”: così P. PARDOLESI, Strabismo giuridico: il promissory estoppel, cit., p.
480.
567Cosi letteralmente, con particolare riferimento all’ordinamento inglese J. CARTWRIGHT, M. HESSELIN,
The problem of precontractual liability, cit., p.483 e ss.
568Anche nell’ordinamento interno può evidenziarsi lo sforzo da parte della dottrina di superare le tradizionali categorie al fine di garantire la realizzazione di sufficienti livelli di tutela; d’altro canto può farsi rientrare la prospettiva segnalata in quell’atteggiamento culturale per il quale “nel momento in cui si impone l’esigenza di una tutela, il giudice si libera della forza condizionante della categoria che era stata, fino a quel momento, il limite per il riconoscimento di un diritto e si libera dai suoi lacci costrittivi”: in questo senso, recentemente N. LIPARI, Le categorie del diritto civile, Milano, 2013, p. 207.
precontrattuali569.
Seguendo uno sviluppo circolare anche l’elaborazione dottrinaria interna si sarebbe preoccupata di dare voce all’esistenza della categoria dell’affidamento nell’ambito del diritto civile e lo avrebbe fatto utilizzando quale grimaldello l’art.1338 c.c.570.
Questa stessa impostazione riconosce alla letteratura americana di aver recepito il concetto tedesco di Vertrauen e l’esperienza di common law “rivolta agli estoppels”.
La funzione sottesa a questo atteggiamento complessivo è di strutturare rimedi volti a proteggere colui che ha visto tradita la propria attesa fiduciosa571: la c.d. reliance572.
Seguendo questa chiave di lettura lo stesso diritto romano avrebbe in nuce gli atteggiamenti recepiti dalle dottrine che tendono a tutelare l’affidamento anche in maniera funzionale al c.d. interesse positivo: in questo contesto si sviluppa la regola per cui l’accordo di scambio nullo può prendere vigore per il caso in cui la parte adempia l’obbligo che l’accordo medesimo imponeva al contraente adempiente573.
Anche questo sistema parebbe confermare l’uniformità comparatistica fra quegli ordinamenti che riconoscono il principio della buona fede nella trattativa contrattuale e quelli che lo misconoscono.
I predetti riferimenti, valutati complessivamente, sembrano smentire tanto la limitazione della rilevanza giuridica della responsabilità precontrattuale a quegli ordinamenti che abbiano al loro interno una compiuta definizione della buona fede e una esplicita disciplina della fase delle trattative e della responsabilità precontrattuale; tanto la limitazione delle modalità del risarcimento del danno rispetto all’istituto in esame al c.d. interesse negativo. In linea del resto con le impostazioni che hanno da un punto di vista metodologico
569Sul punto cfr. O. MORETÉAU, Revisiting the grey zone between contract and tort: the role of estoppel
and reliance in mapping out the law of obligations, in H. KOZIOL – B. C. STEININGER (ed. by) European tort law, Vienna-New York, 2004, p. 60-80
570Sul punto le riflessioni di R. SACCO, Il fatto, l’atto, il negozio, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, Torino, 2005, p. 85 e ss.
571Sul concetto di reliance nell’ambito di un’analisi comparatistica, le riflessioni di J. CARTWRIGHT, M. HESSELINK, The problem of precontractual liability, cit., p. 449 e ss.
572Sul punto cfr. sempre R. SACCO, op. cit., p. 86 e ss.: ove anche la collocazione dell’affidamento all’interno della categoria dei c.d. fatti gnoseologici.
affermato che “the deconstruction of legal ontology allows lawyer’s categories to plug into
each other often discovering fundamental analogies hidden behind apparently unreconciliable differences”.574
Abbiamo avuto modo di rilevare, sia quando ci siamo occupati del principio di conformità all’interno del nostro ordinamento575, sia quando abbiamo preso in esame alcuni sistemi di
common law, che non sussiste un’ontologica incompatibilità fra responsabilità
precontrattuale o tutela degli affidamenti precontrattuali e interesse positivo.
La fattispecie contratto valido, ma sconveniente rappresenta argomento ulteriore nella direzione di quanto sin qui sostenuto.
Altro elemento che emerge in maniera netta come tratto accomunante è il ruolo fattivo della giurisprudenza576, funzionale alla delimitazione di un corpus unitario di contegni rilevanti: questa opera si realizza anche all’interno di quegli ordinamenti - in particolare il nostro - in cui la sussistenza del generico dovere di comportarsi secondo buona fede necessita comunque di un’opera di dettaglio volta a specificare gli obblighi attraverso la c.d. “concretizzazione” della clausola generale di buona fede.
Una medesima funzione pare debba svolgere il formante giurisprudenziale, in un contesto, quello nord-americano in particolare, dove paiono emergere in maniera sempre più esplicita spunti di riconoscimento a livello normativo del principio di buona fede e correttezza attraverso, ad esempio, la Section 1-201(19) dell’Uniform Commercial Code577 ove è presente una definizione di buona fede: “good faith means honesty in fact in the
conduct or transaction concerned”; e la Section 205 del Restatement [Second] of Contracts che dispone inoltre “every contract imposes upon each party a duty of good faith
574Cfr. su questi aspetti V. VARANO, V. BARSOTTI, La tradizione giuridica occidentale, cit., p. 33 e ss.; letteralmente, U. MATTEI, T. RUSKOLA, A. GIDI, Schelesinger’s Comparative Law, Cases-Text-
Materials, Seventh edition, Foundation Press, New York, 2009, passim, spec. p. 97 e ss.
575In argomento, per tutti, recentemente P. DUVIA, Il principio di conformità nella conclusione del contratto, Milano, 2012, p. 123 e ss
576Per una conferma di questa impostazione l’enucleazione dei tredici casi in J. CARTWRIGHT, M HESSELINK, Precontractual liability in European Private Law, cit., passim; esprime la stessa sensazione L. M. FRANCIOSI, Trattatuve e due diligence. Tra culpa in contrahendo e contratto, cit., p. 104 e ss; cfr. nota 14 per i riferimenti bibliografici.
577Cfr. in argomento P. MACMAHON, Good faith and fair dealing as an underforced legal norm, in
and fair dealing in its performance and its enforcement”.
Con specifico riferimento alla buona fede nella fase delle trattative abbiamo evidenziato come il caso Hoffmann v. Red Owl Store, in quanto applicazione della Section 90 anche alla fase precontrattuale, proponga un collegamento diretto e forte con la culpa in
contrahendo dei sistemi continentali, malgrado non risulti probabilmente ancora in grado
di fondare un generale dovere di comportamento nella fase prenegoziale in grado a sua volta di allontanare totalmente la ritrosia “ancestrale”, propria di alcune tendenze all’interno di questi sistemi, per la responsabilità precontrattuale578.
578 In argomento P. PARDOLESI, Il Promissory estoppel, la promessa unilaterale e la culpa in contrahendo, cit., p. 387 e ss.
Cap. II: La responsabilità precontrattuale nei progetti di armonizzazione
europea e uniformazione giuridica internazionale.
Sommario:1.Il Draft Common Frame of Reference: utilità del suo impiego quale modello di raffronto. 2.Il DCFR e i doveri precontrattuali. 3.(segue) DCFR, responsabilità precontrattuale e contratto valido. 4.DCFR e negotiations: ripercussioni sull’ordinamento interno. 5. Responsabilità precontrattuale e risarcimento del danno nella prospettiva del DCFR. 6.DCFR, ordinamento interno e contratti conclusi con il consumatore: doveri di informazione e rimedi esperibili. 7.Strumenti di uniformazione giuridica internazionale: la responsabilità precontrattuale nella Convenzione di Vienna e nei Principi UNIDROIT. 8. (segue) I Principi Unidroit e la culpa in contrahendo.
1. Il Draft Common Frame of reference (DCFR): utilità del suo impiego quale