Intervenute modificazioni della realtà giuridica e clausole generali: alcune

716_{Nel contesto interno le oscillanti fortune della clausole generali hanno la loro ragione nelle diverse} temperie culturali nelle quali le medesime clausole sono collocate; in dottrina sui diversi atteggiamenti che oscillano fra visioni non certamente entusiastiche e considerazioni delle clausole generali e di quella di buona fede in particolare quale punto cardine del sistema cfr. S. ROMANO, La buona fede nel diritto

privato, in Enc. dir., V, 1959, p. 677 e ss.; U. NATOLI, L’attuazione del rapporto obbligatorio, in Trattato Cicu Messineo, XVI, I, Milano, 1974, p.35 e ss. In argomento di recente, anche per una incisiva

ricostruzione dell’evoluzione storica del tema cfr. G. ALPA, Le stagioni del contratto, cit., p. 70 e ss. 717_{Patti sottolinea di recente la funzione assegnata alla Corte di giustizia europea di garanzia di} un’interpretazione conforme: sul punto S. PATTI, Ragionevolezza e clausole generali, cit., p. 66.; con riferimento alla dottrina straniera cfr. le considerazioni di W. VAN GERVEN, The Case-Law of the

European Court of Justice and National Courts as a Contribution to the Europeanization of Private Law, in Eur. Rev. of Private Law, 1995, p. 367 e ss.

718_{Cfr. S. PATTI, Ragionevolezza e clausole generali, p. 72 e ss.; ivi anche ulteriori riferimenti alle} impostazioni critiche rispetto a quella riportata nel testo.

riflessioni.

La riconosciuta ambivalenza della nozione di buona fede, sia nei termini di principio che di clausola generale, consente di provare a proporre ulteriori riflessioni

Il ricorso a concetti indeterminati719 in genere, fra i quali certamte clausole e principi generali, è l’effetto anche della crisi della fattispecie a vantaggio di una differente impostazione tutta volta alla valorizzazione del rimedio quale strumento in grado di raggiungere il risultato anche pratico che la norma intende realizzare720.

La crisi della sovranità statuale721 rappresenta il presupposto delle riflessioni appena richiamate, oltre che della rinnovata e accresciuta importanza dei trend suggeriti a livello di elaborazione normativa dagli organismi comunitari.

Il richiamo oltre che ai principi, alle clausole generali722, e in particolare alla buona fede723, che è emerso da una valutazione complessiva anche della Proposta di regolamento

719_{La rilevanza dell’esigenze alle quali faremo riferimento nel prosieguo nel testo si apprezza maggiormente} se si coglie la distinzione fra clausola generale e concetto indeterminato rilevando che nelle clausole generali pare assente addirittura quel nucleo concettuale che caratterizzerebbe invece i concetti indeterminati: sul punto si rinvia alle osservazioni di S. PATTI, in L’interpetazione delle clausole generali … cit., p. 289 e ss ove anche ulteriori riferimenti bibliografici. Sottolinea il fatto che l’art. 1337 del codice civile di fatto introduce una regola di comportamento incerta non solo nel livello di soddisfazione, parimenti così al principio, ma anche nel parametro di valutazione, G. PERLINGIERI, op. cit., p. 23; sulla distinzione fra clausola generale e principio P. PERLINGIERI, P. FEMIA, Nozioni introduttive e principi fondamentali del

diritto civile, cit. p. 30 e ss.; in argomento C. LUZZATI, La vaghezza delle norme, Milano, 1990, p.299; S.

RODOTA’, Il tempo delle clausole generali, in Riv. Crit. Dir. priv., 1987, p. 727 e ss.; sul punto inoltre le osservazioni di L. MENGONI, Spunti per una teoria delle clausole generali, in Riv. Crit. Dir. priv., 1986, p. 10 e ss.

720_{Così cfr. F. FORCELLINI, A. IULIANI, Le clausole generali tra struttura e funzione, in Europa e diritto}

Privato, 2013, p. 412 e ss.

721_{Sul fenomeno cfr. le riflessioni di N. IRTI, Tramonto della sovranità e diffusione del potere, Dir. Soc.,} 2009, p. 405.

722_{Per alcune indicazioni bibliografiche nella consapevolezza della spiccata sensibilità degli studiosi dell’area} di diritto civile per questa materia e salvo quanto già richiamato nel testo, cfr. A. DI MAJO, Clausole

generali e diritto delle obbligazioni, in Riv. Critica Diritto Privato, 1984, p. 539 e ss.; A. FALZEA, Gli standard valutativi e la loro applicazione, in Riv. Dir. Civ., I, 1987, p. 1 e ss.; P. RESCIGNO, Appunti sulle clausole generali, in Riv. Dir. Comm., 1998, p. 1 e ss.; M. BARCELLONA, Clausole generali e giustizia contrattuale, Torino, 2006, passim; G. D’AMICO, Note in tema di clausole generali, in Iure Praesentia,

1989, p. 426 e ss.

723_{Il riferimento fatto nel testo al concetto di clausola generale oltre che ai principi, si giustifica sulla base} della distinzione interna alla più recente letteratura giuridica, per cui mentre i secondi sono, norme, peculiari,

della Vendita Europea potrebbe scontare una sorta di eterogenesi dei fini se facciamo

ruotare questi ultimi attorno la realizzazione di una disciplina comune, teleologicamente orientata alla consolidazione di un mercato comune vocato alla facilitazione degli scambi commerciali fra gli Stati Membri.

Parte della letteratura con riferimento alla tematica della ragionevolezza - ma le valutazioni potrebbero estendersi alle altre clausole generali impiegate non solo nel diritto interno, ma anche nel diritto europeo che si sta costruendo – si è espressa nei termini di rinunzia ad una vera armonizzazione in ragione del fatto che ogni giudice724 _{attribuirà alla ragionevolezza}

il significato più vicino alla propria concezione del diritto e alle regole del proprio ordinamento.725

Ugualmente sarà per la buona fede.

Questo elemento di criticità appare in maniera netta se si fa riferimento alla impostazione secondo cui tratto comune e connotante le clausole generali726 sarebbe la delega al giudice727 per la costruzione della fattispecie728.

ma norme, le clausole generali sono termini o sintagmi, vale a dire componenti di norme: cfr. sul punto V. VELLUZZI, Le clausole generali. Semantica e politica del diritto, Milano, 2010, p. 78.; la duplice trattazione pare debba giustificarsi anche alla luce della duplice natura che parrebbe essere insita nella buona fede: vale a dire quella di principio per come emerso dalla trattazione sin qui fatta e quella di clausola generale come norma da concretizzare conformemente ai principi medesimi. Su questi aspetti, S. RODOTA’, Il tempo delle

clausole generali, cit. p. 721 e ss.

724_{Da differente prospettiva può sottolinearsi il ruolo fondamentale del formante giurisprudenziale oltre che di} quello dottrinale al fine del completamento del processo di armonizzazione: per riflessioni in questo senso F. MACARIO, La vicenda del diritto privato europeo, in Il diritto civile nel pensiero dei giuristi. Un itinerario

storico e metodologico per l’insegnamento, Padova, 2010, p. 296 e ss.

725_{In argomento G. ALPA, La certezza del diritto dell’età dell’incertezza, Lezioni magistrali dell’Università} Suor Orsola Benincasa, Napoli, 2006, p. 75.

726_{Fra le quali si collocherebbe naturalmente anche la clausola di buona fede e correttezza.}

727_{Per una sintesi delle questioni sollevate dalla giurisprudenza con riferimento alla tematica delle clausole} generali cfr. V. VELLUZZI, op. cit. , p. 24; ivi la ricognizione per cui la giurisprudenza farebbe riferimento in particolare a questi temi ricorrenti: a) le clausole generali sono norme o parti di norme elastiche, indeterminate; b) ciò comporta la necessità di una loro integrazione da parte del giudice per poterne determinare il significato; c) tale integrazione è un giudizio di valore che può essere compiuto sulla base di svariati criteri o standards.

728_{L’intenzionalità dell’indeterminatezza propria delle clausole generali sarebbe, secondo alcune} ricostruzioni, l’elemento in grado di distinguere queste clausole da altri concetti analoghi all’interno dei quali vi è il riferimento alla medesima indeterminatezza: sul punto S. RODOTA’, Il tempo della clausole generali, cit., p. 727 e ss.

Saremmo di fronte a una sorta di “tecnica di formazione giudiziale della regola da

applicare al caso concreto, senza un modello di decisione precostituito da una fattispecie normativa astratta”729.

E’ stato ad ogni buon conto osservato che nelle clausole generali730 _{il termine utilizzato}

assume “la funzione di criterio direttivo, e dunque di limite verso lo specifico ambito

valoriale attorno al quale costruire la fattispecie”731.

In altre parole caratteristica essenziale delle clausole generali è il fatto che “la regola si

costruisce attraverso un meccanismo di (rinvio a, e di) ricezione sostanziale da parte del diritto di valori tratti da sottosistemi culturali (quali l’etica, l’arte, la scienza, la tecnica, e così via) che compongono il complessivo sistema culturale della società732, senza che questi valori subiscano alcuna (previa) riformulazione costitutiva da parte del legislatore, essendo tale compito lasciato in questo caso al giudice”733.

La funzione di interazione multi sistemica delle clausole generali734, e quindi della buona fede fra queste, impone di individuare questa funzione in uno scenario che non è immediatamente statuale (o meglio non lo è esclusivamente).

Il ridestarsi dell’attenzione per il tema delle clausole generali, avvenuto intorno agli anni sessanta e settanta735 del secolo scorso, trova nuova linfa nelle sollecitazioni che

729_{Così letteralmente L. MENGONI, Spunti per una teoria delle clausole generali, in Riv. Crit. Dir. priv.,} 1986, p. 9.

730_{Rispetto al contenuto positivo e al contempo negativo delle clausole generali la letteratura ha osservato che} “ogni qual volta le formule legislative fanno riferimento a quei criteri elastici di valutazione della condotta umana, si nota che essi comprendono in sé un aspetto positivo e uno negativo, richiedono cioè impegno e spirito di collaborazione e al tempo stesso un comportamento cauto e diligente al fine di non ledere l’altrui interesse”: cosi F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, citato da ristampa 2012 (Napoli), p. 49 e ss. 731_{Cosi cfr. F. FORCELLINI, A. IULIANI, op. cit., p. 427.}

732_{Per un’impostazione critica rispetto alla necessaria individuazione dei criteri valutativi all’esterno del} diritto cfr. V. VELLUZZI, op. cit., p. 65 e ss.; l’A. proprio con riferimento alla buona fede sottolinea la possibilità che i criteri individuativi siano riferibili alla morale individuale, a quella sociale, ovvero ad accertamenti tecnici o addirittura ad altre regole giuridiche.

733_{Così in modo letterale G. D’AMICO, Clausole generali e ragionevolezza, I rapporti civilistici}

nell’interpretazione della Corte Costituzionale nella costruzione dell’ordinamento attuale. Principi fondamentali, I, Napoli, 2007, p. 429 e ss.

734_{Definisce la clausola generale nei termini di “termine o sintagma di natura valutativa caratterizzato da} indeterminatezza, per cui il significato di tali termini o sintagmi non è determinabile (o detto altrimenti le condizioni di applicazione del termine o sintagma non sono individuabili) se non facendo ricorso a criteri tra loro potenzialmente concorrenti”, V. VELLUZZI, op. cit., p. 62-63.

provengono dall’esigenza di addivenire a una coerente ricostruzione teorica di questi concetti, non limitandosi a una prospettiva di analisi circoscritta al diritto interno.

Il tema diviene pertanto verficare se fra i differenti sistemi statuali sia possibile ricavare univoche forme di integrazione dettate da elementi accomunanti che consentano di realizzare le finalità alle quali i processi di armonizzazione o di uniformazione tendono. In questa prospettiva parte della letteratura ha ritenuto che la Corte di Giustizia, in virtù del potere di cui all’art. 234 (ex art. 177) del Trattato, abbia la funzione, nel caso di adozione di clausole generali da parte dei progetti di armonizzazione, di elaborare regole vincolanti rivolte ai giudici degli Stati Membri al fine di garantire soluzioni uniformi736 nei singoli contesti nazionali.

Una differente impostazione, sul presupposto della necessaria distinzione fra l’ipotesi nella quale la clausola generale sia contenuta in un regolamento e quella in cui sia contenuta in una direttiva, evidenzia che l’attribuzione alla Corte di Giustizia della funzione di concretizzazione della clausola generale equivarrebbe a privare gli ordinamenti nazionali della discrezionalità in sede di attuazione delle direttive che l’ordinamento ha invece loro affidato737.

Sul punto pare potersi osservare che la tecnica più congrua per evitare quella eterogenesi dei fini sopra evocata coincida con il riconoscimento pieno della funzione della Corte di Giustizia di precisare il significato di clausole generali e concetti indeterminati.

Una differente interpretazione provocherebbe il cattivo funzionamento del Mercato Comune ponendosi nella direzione opposta a quella verso cui i diversi progetti di armonizzazione e, in particolare, quelli presi in considerazione in questa sede tendono738.

735_{C. CASTRONOVO, L’avventura delle clausole generali, in Riv. Crit. Dir. priv., 1986, p. 21; per} un’accurata ricostruzione storica si rinvia a A. GUARNERI, Clausole generali (voce), in Dig. Disc. priv. sez.

civ., II, Torino, 1988, p. 403 e ss.

736_{In dottrina sul punto cfr. W. VIRGA, Brevi note sulla giurisdizione in materia di contratti fra consumatori}

e professionisti, Commento a Corte Europea di giustizia, 1 aprile 2004, Causa C-237/02, in Eur. dir. priv.,

2005, p. 1155 e ss.; già su questa tematica,W. VAN GERVEN, cit. , p. 374 e ss. 737_{Cfr. in argomento S. PATTI, L’interpretazione delle clausole generali, cit., p. 293.} 738 _{S. PATTI, L’interpretazione delle clausole generali, cit., p. 295.}

7. Common European Sales Law e recesso ingiustificato dalle trattative: dubbi