Responsabilità precontrattuale e principio di conformità

1. Responsabilità precontrattuale e principio di conformità.

La vocazione polifunzionale433 della responsabilità precontrattuale si aprezza, oltre che pel tramite dei diversi riferimenti fatti al tendenziale allargamento dell’area di incidenza dell’istituto, in virtù della relazione che può prospettarsi fra l’istituto medesimo e il

principio di conformità434 _{- che domina la fase di formazione del contratto}435_.

La rigidità con cui si guarda a questo principio (anche detto della mirror image rule) può incentivare, infatti, contegni scorretti a opera di una delle parti che potrebbe impiegare, proprio quella rigidità, al fine di affermare la mancata conclusione del contratto, sottraendosi così agli obblighi che dal medesimo contratto nascerebbero.

Schematizzando: l’accettazione della proposta con modifiche secondarie che induca il proponente a evitare un confronto volto all’appianamento delle divergenze, importa l’individuazione di una concreta responsabilità precontrattuale che si realizza o mediante un’ipotesi di ingiustificato recesso dalle trattative, ovvero tramite l’assenza di una seria volontà di contrarre436.

Allo stesso modo un’ipotesi di responsabilità precontrattuale è rappresentata dal caso in cui il proponente non sollevi alcuna obiezione circa le discrepanze fra proposta e accettazione, salvo poi a distanza di tempo invocare la mancata conclusione del contratto.

In applicazione del principio della buona fede di cui all’art. 1337 c.c. deve ritenersi sussistente, come oramai sufficientemente chiarito, in capo all’offerente un dovere di informazione circa la sua posizione nell’ambito della trattativa contrattuale: dovere di informazione generico che si specifica, per come detto, in ragione delle circostanze concrete e che pertanto nell’ipotesi in esame comprende la posizione reale e le intenzioni reali del proponente rispetto alle variazioni non sostanziali e quindi anche rispetto alla sorte

433_{La letteratura ha anche parlato di “categoria aperta”, nel cui ambito trovano tutela tutti i comportamenti} sleali posti in essere dalle parti del futuro contratto”: così G. MERUZZI, La responsabilità precontrattuale

tra regola di validità e di condotta, in Contr. Impr., 2006, p. 958 e ss.

434_{Sul principio, per tutti, F. CARRESI, Il contratto, in Trattato di diritto civile e Commerciale Cicu-}

Messineo, Milano, 1987, p. 769 e ss.

435_{In argomento, di recente, P. DUVIA, Il principio di conformità nella conclusione del contratto, Milano,} 2012, p. 123 e ss

del contratto. In altri termini, oggetto del dovere di informazione dovrà essere il se le modifiche apportate dall’oblato impediscano concretamente la conclusione del contratto o anche la prosecuzione della trattativa.

L’adempimento degli obblighi di informazione è funzionalmente rivolto a evitare che controparte faccia affidamento sull’inizio dell’esecuzione del contratto ad opera del contraente che ha scorrettamente agito durante la fase delle trattative437.

Una conferma di questa impostazione si avrebbe anche sulla base di recenti studi in tema di analisi economica del diritto dai quali emergerebbe la conclusione per cui il rischio del c.d.

investimento precontrattuale performativo438 _{deve essere addossato alla parte che abbia}

creato un’apparenza di certezza e definitività del consenso contrattuale439.

Occorrono a questo punto alcune precisazioni: l’assenza di indici normativi che vadano in una diversa direzione ermeneutica rispetto a quella che espliciteremo, implica l’impossibilità di un’interpretazione più flessibile del principio di conformità tale da consentire all’oblato, nelle ipotesi oggetto di queste notazioni, di far accertare l’avvenuta conclusione del contratto, con conseguente richiesta di adempimento o alternativamente di risoluzione per inadempimento, oltre che di risarcimento del danno commisurato al c.d. interesse positivo.

Il criterio di buona fede, nell’esigenza di tutelare l’affidamento della parte che si è comportata correttamente non potrebbe spingersi a un punto tale da stravolgere la regola dell’art. 1326 del codice civile ultimo comma in tema di conclusione del contratto440_.

437_{In questo senso cfr. le osservazioni di P. DUVIA, op. cit., p. 125.}

438_{Che come vedremo si caratterizzerebbe per la sua relazione con il c.d. interesse positivo; a differenza per} tanto dell’investimento informativo contraddistinto dal suo rapporto biunivoco con il c.d, interesse negativo che nelle ricostruzioni tradizionali caratterizzerebbe il limite entro cui risarcire il c.d. danno precontrattuale 439_{In questo senso A. LAS CASAS, Tutele dell’investimento precontrattuale e razionalità economica –}

Profili comparatistici, Torino, 2009, p. 392 e ss.

440_{La disposizione recita: “un’accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta”; in tema,} per una essenziale indicazione bibliografica, A. BELELLI, Il principio di conformità fra proposta e

accettazione, Padova, 1992, passim; M. COSTANZA, La dichiarazione di accettazione fra regole di forma e principio di conformità, in Giust. Civ., 1997, I, p. 1068; H. SONNENBERG, La conclusione del contratto secondo il diritto tedesco, Padova, 1995, passim; N. DI PRISCO, Il principio di conformità fra proposta e accettazione nella costruzione del diritto contrattuale europeo, in Riv. Dir. Civ., 1998, II, p. 483;

D.VALENTINO, Globalizzazione economica e disorder of law. Un esempio: la battle of forms e il principio del mirror immage rule, in Contratto e Impresa, 2010, p. 392.

Ne inferisce che, da un punto di vista squisitamente rimediale, le ipotesi che sono state affrontate in questa sede non dovrebbero ricevere un trattamento giuridico che impieghi modelli volti a ritenere o ancora meglio a far accertare la conclusione del contratto; l’unico rimedio che può definirsi non distonico rispetto al quadro sistematico e al principio di conformità, per come modellato ad opera del legislatore, sarà quello di considerare operante il modello della responsabilità precontrattuale e i profili risarcitori dal medesimo modello espressi441 _{che potrebbero spingersi sino alle soglie del c.d. interesse positivo.}

A ben guardare il carattere polifunzionale della responsabilità precontrattuale, confortato dalle più recenti impostazioni giurisprudenziali e dottrinarie, potrebbe favorire anche soluzioni differenti, sulle quali occorrerebbe quanto meno riflettere con maggiore attenzione.

La clausola di buona fede nelle trattative potrebbe fungere da criterio utile al fine di valutare l’intervenuta conclusione del contratto; l’applicazione del principio varrebbe quale modello di bilanciamento idoneo ad arginare le rigidità della mirror immage rule.

Così, nel caso in cui si appuri che l’attività del proponente celi esclusivamente l’assenza di una reale intenzione di concludere il contratto nonostante l’intervenuto affidamento sull’avvenuta conclusione del contratto medesimo da parte dell’accettante sarà possibile tutelare l’interesse positivo del contraente danneggiato, attraverso la considerazione nei termini della vincolatività dell’accordo contrattuale.

Analoga soluzione, anche se in un ambito differente, è accolta dal DCFR, ove proprio l’esigenza di tutela dell’affidamento condurrebbe a ritenere il professionista vincolato alle obbligazioni che il consumatore si sarebbe aspettato sulla base dei contegni del primo (cfr. II.-3:109,2).

Analoghe soluzioni sono prospettate anche nei sistemi di common law dove l’affidamento in taluni casi e in determinate circostanze, può intervenire, come vedremo, sul carattere vincolante della promessa.