Capitolo I: Origine ed evoluzione storica della responsabiilità precontrattuale
1. I doveri precontrattuali nella fase delle trattative
della regola di buona fede. 4.Stipulazione di contratto invalido e responsabilità precontrattuale.5.Stipulazione di contratto valido e responsabilità precontrattuale.
1. I doveri precontrattuali nella fase delle trattative.
Prima di volgere lo sguardo ai doveri che rappresentano il presupposto118 per l’applicazione dell’istituto occorre isolare logicamente, ancor prima che temporalmente, questa particolare fase dei rapporti fra i “contraenti”119, partendo dai riferimenti espliciti che le disposizioni
contengono al loro interno.
Pertanto, la riflessione deve soffermarsi sulle espressioni “trattative” e “formazione del
contratto”120 e dall’analisi di questi sintagmi è necessario muovere al fine di chiarire la tematica dell’area di incidenza degli illeciti precontrattuali.
La distinzione evocata121 non rappresenta argomento dal quale ricavare due fasi temporalmente successive, “più arretrata la prima, più avanzata la seconda”122.
L’impostazione che seguiremo privilegia, più che l’utilità di individuare in senso diacronico123 dei precisi momenti da tenere in considerazione, un criterio funzionale alla luce del quale valutare la scorrettezza che, seppur preceda temporalmente la trattativa, sia
118Ne rappresentano il presupposto in ragione della considerazione per cui la violazione dei doveri precontrattuali porta alla responsabilità precontrattuale del soggetto che nella fase delle trattative abbia violato gli obblighi richiamati.
119Sulla generica difficoltà di individuare la c.d. “fase precontrattuale” cfr., nel contesto della letteratura giuridica inglese, le osservazioni di J. CARTWRIGHT, M. HESSELINK, Conclusions, in Precontractual
liability in European private Law, cit. p. 449 e ss.; ivi letteralemnte “the precontractual phase is difficult to
characterise and analyse, in both legal and practical terms; the negotiations have entered into a relationship by virtue simply of their negotiations. So they have begun their journey together. But they are not yet in the relationship – the contract – which is their aim”.
120Contratto preliminare e patto di opzione rappresenterebbero il momento, benché eventuale, a partire dal quale non si potrebbe più parlare di responsabilità precontrattuale, essendo insorto un vero e proprio accordo “contrattuale” la cui violazione produrrebbe diverse forme di responsabilità riconducibili al genus della responsabilità contrattuale.
121La distinzione evocata sottende quell’impostazione, autorevolmente proposta, che discerne fra volontà di trattare e volontà di concludere il contratto: su questo aspetto cfr. G. CARRARA, La formazione dei
contratti, Milano, 1915, p. 2 e ss.; è stata di recente sottolineata la debolezza della distinzione come la
difficoltà di impiegare ai fini di questa distinzione il criterio dell’affidamento da E. PELLECCHIA, op. cit., p. 505.
122Su questi aspetti V. ROPPO, Il contratto, Milano, 2001, p. 176.
123Per l’inquadramento dell’attività di formazione del contratto nella nozione di procedimento giuridico di diritto privato le osservazioni di Salv. ROMANO, Introduzione allo studio del procedimento giuridico nel
diritto privato, Milano, 1961, p. 33 e ss.; cfr. inoltre, anche se con differenti sfumature, A. RAVAZZONI, La formazione del contratto, I, Le fasi del procedimento, cit. p. 24 e ss.
rivolta a questa e al relativo contratto che ne rappresenterebbe l’epilogo fisiologico124. Ciò non implica negare la distinzione formale fra formazione del contratto e trattative; la letteratura giuridica ha, infatti, definito le trattative come momento in cui le parti entrano in contatto fra di loro; la formazione del contratto coinciderebbe, invece, con il momento a partire dal quale sarebbe possibile isolare atti pre-negoziali legati cioè, in forza di un rapporto funzionale, alla determinazione dell’assetto di interessi che caratterizzerà il contratto, se e quando stipulato125.
Che l’obbligo di comportamento secondo buona fede riguardi entrambe le fasi richiamate in ragione di un criterio funzionale è confermato dalla “tendenza a sottoporre tutta
l’attività che i privati pongono in essere […] anche quella che si estrinseca mediante comportamenti e atti non aventi un’intrinseca valenza impegnativa e obbligatoria, al controllo esercitato per il tramite della clausola generale della buona fede”126.
Anche l’opera del formante giurisprudenziale si è indirizzata a selezionare elementi che giustificassero nella sostanza le ragioni di una tutela, piuttosto che a individuare un momento preciso a partire dal quale far discendere la sussistenza dei doveri precontrattuali. La relatività della rilevanza della distinzione temporale fra “trattative” e “formazione del contratto” è confermata dai più recenti orientamenti che propongono un’anticipazione della tutela a una fase antecedente a quella delle trattative, sulla base delle finalità comuni che caratterizzerebbero sia il sistema di responsabilità precontrattuale, che quello di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale.
Questi sistemi di norme sarebbero tutti funzionali ad assicurare, o quanto meno incentivare, un comportamento in buona fede fra le parti, in ogni momento del rapporto obbligatorio, anche antecedente alle trattative127.
La validità del modello di analisi funzionale rispetto a quello volto a indagare soltanto gli
124In argomento sempre V. ROPPO, Il contratto, cit. p. 176.
125Sul punto G. PERLINGIERI, Regole e comportamenti nella formazione del contratto. Una rilettura
dell’art. 1337 del codice civile, cit., p. 21 e ss.
126G. GRISI, L’obbligo precontrattuale di informazione, cit., p. 43 e ss.
127L’anticipazione della tutela sarebbe garantita dall’applicabilità dell’art. 2043 c.c. alla fase antecedente all’instaurarsi della trattativa che avrebbe invece diretta protezione sulla base dell’art. 1337 c.c.; in argomento di recente E. GILIBERTI, Il lodo Mondadori, la fine della guerra di Segrate e l’incerto limite della
aspetti diacronici è confermato da alcune considerazioni in tema di recesso ingiustificato, che appare proficuo anticipare sin da ora, salvo ritornare a breve con riferimento ad altri profili.
Rispetto all’ipotesi128 del recesso129 occorre, si dice, ai fini dell’integrazione della fattispecie, che la “parte non inadempiente” abbia fatto affidamento130 sulla futura conclusione del contratto131.
Al fine di determinare la sussistenza di quest’ultimo elemento la giurisprudenza ha individuato dei precisi criteri, evidentemente riconoscendo l’aleatorietà di ogni indagine tesa a indulgere sui risvolti più squisitamente soggettivistici132 della parte delle trattative
che abbia subito gli effetti negativi della violazione dei doveri precontrattuali.
Così si è statuito sia necessario che, sia pure in sede di semplici trattative, le parti abbiano preso in considerazione gli elementi essenziali del contratto che le medesime si propongono o sperano di concludere133.
Al contempo si è posto in risalto l’irrilevanza dell’eventuale breve durata o del numero minimo degli incontri intervenuti fra le parti per il caso in cui l’interruzione, ad opera di uno dei trattanti, risulti comunque priva di ogni ragione giustificativa e pertanto tale da sacrificare il legittimo affidamento che la controparte poteva avere fatto sulla conclusione
128Questa ipotesi, malgrado non espressamente disciplinata dal legislatore, è stata oggetto di un forte processo di “tipizzazione” a opera della giurisprudenza: sul punto F. GALGANO, Il negozio giuridico, in Trattato di
diritto civile e commerciale, Cicu Messineo Mengoni, continuato da Schlesinger, Milano, 2002, p. 509 e ss.
129Cfr. F. GALGANO, op. cit., p. 509 e ss.
130Sulla possibilità di considerare la clausola generale di buona fede quale precetto idoneo ad applicare il principio di tutela dell’affidamento, le osservazioni di C. AMATO, Affidamento e responsabilità, cit. p. 98 e ss.
131Occorre segnalare che a dispetto di un atteggiamento della dottrina volto a considerare l’art. 1337 del codice civile quale disposizione con ampie potenzialità applicative, la giurisprudenza tende a circoscrivere l’ambito di applicazione della disposizione richiamata; i casi che vengono trattati dai giudici conducono a una riduzione delle fattispecie all’ipotesi di ingiustificato recesso dalle trattative e a quella, del resto già tipizzata a mezzo dell’art. 1338 del codice civile, dell’omessa comunicazione di una causa di invalidità del contratto: cfr. su questi aspetti L. NANNI, La buona fede contrattuale nella giurisprudenza, Padova, 1988, p. 1 e ss. 132Questo processo viene descritto dalla letteratura nei termini di “oggettivazione dell’affidamento”: così G. PATTI, S. PATTI, Responsabilità precontrattuale e contratti standard, cit. p. 66 e ss.
133Cfr. Cass. 13 marzo 1996, n. 2057, in Foro It., 1996, I, c. 2056; Cass. 22 ottobre 1982, n. 5496, in Giur.It., 1984, I, 1, c. 1199, con nota di FUSARO.
del contratto134.
E’ opportuno osservare come il concetto di affidamento, per come formulato135, risulti
oggetto di vivace critica da parte di attenta dottrina136; si è infatti rilevato che financo la proposta, malgrado faccia nascere un’aspettativa sulla conclusione del contratto, è revocabile senza far nascere alcun obbligo o responsabilità.
Da questa presa d’atto parrebbe emergere che a questo tipo di affidamento137 non possa
essere conferito un esplicito ed esclusivo rilievo giuridico: l’art. 1337 del codice civile impone esclusivamente una sorta di conformità fra l’atteggiamento interiore delle parti e quello esteriore che i contraenti comunicano vicendevolmente durante il lavoro preparatorio alla stipula del contratto138.
Non sarebbe pertanto “il recesso ingiustificato lesivo dell’altrui affidamento139 ad integrare la fattispecie di cui all’art. 1337 c.c., ma la conduzione della trattativa in modo sleale”140.
Si è preferito ritenere, pertanto, che il fulcro del problema risieda, piuttosto che nella verifica della legittimità del recesso, nell’accertare la correttezza della trattativa sino a quel momento.
L’accertamento da compiere attiene, pertanto, al “se sia stata valutata con serietà e, soprattutto, se sia stata tempestivamente comunicata alla controparte, l’eventualità del
134Cfr. Cass. 12 novembre 1986, n. 6629, in Mass. Foro. It., 1986; Cass. 14 febbraio 2000, in giur. It., 2000, p. 2250, con nota di MUSY.
135Per una recente trattazione cfr. F. FESTI, Introduzione, in F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, citato da ristampa 2012, (Napoli), p. XLIII
136Si è anche posto in risalto che i requisiti dell’affidamento, per come descritti sinora nel testo, non sarebbero necessari nel caso in cui il comportamento contrario a buona fede sia rappresentato dalla stessa instaurazione dolosa o colposa delle trattative: cfr. sul punto G. PATTI, S. PATTI, Responsabilità precontrattuale e
contratti standard, cit. p. 66 e ss.
137Quello, naturalmente, il cui oggetto sia rappresentato dalla futura conclusione del contratto.
138La dottrina ha anche posto in evidenza come il modello “affidamento” non sia in grado di spiegare il fenomeno della responsabilità precontrattuale, in ragione del fatto che la direttiva - sottesa al complesso normativo – sarebbe in grado di richiedere anche comportamenti positivi quali i doveri di avviso e di custodia: cfr. sul punto V. CUFFARO, Responsabilità precontrattuale, cit, p. 1269 e ss.
139Come anche di recente si è posto in risalto la nozione di affidamento può resistere e appare utile se intesa non come aspettativa basata sull’erronea apparenza di una situazione di fatto o di diritto, ma come “reciproca aspettativa a un contegno globalmente conforme agli obblighi di diligenza, lealtà e correttezza in
contrahendo”; in argomento cfr. M. MANTOVANI, Commento sub. art. 1337 c.c., cit. p. 467 nota 91.
140Cfr. F. FESTI, op. cit., p. XLIV; sul punto già F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, cit. p. 51 e ss.
recesso (ossia palesati i dubbi in merito alla futura stipula), tale da non fare apparire la conclusione del contratto, al contrario, fortemente probabile”141.