La nozione di interesse negativo e l’analisi economica del diritto

Il carattere “mobile”della nozione di interesse negativo pare avere conferme anche dall’

analisi economica del diritto376 _{e dai risultati che l’EAL}377 _{ha prodotto nell’ambito della}

responsabilità precontrattuale378_.

Gli esiti di questi studi379 verranno qui sommariamente richiamati.

Essi possono essere riassunti nella considerazione per cui “l’intera tematica della mala

375 _{Che non dovrebbe, alla luce delle argomentazioni svolte nel testo, essere ristretto al c.d. interesse negativo} e potrebbe riguardare anche in positivo i c.d. danni non patrimoniali

376_{Per l’individuazione dei tratti caratterizzanti questo strumento di indagine, cfr. nel contesto della dottrina}

interna, per alcuni riferimenti essenziali, F. DENOZZA, Norme efficienti. L’analisi economica delle regole

giuridiche, Milano, 2002, passim; R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Bologna, 1999, passim; L. FRANZONI, Introduzione all’economia del diritto,

Bologna, 2003, passim; nel contesto della letteratura giuridica straniera per un’indicazione bibliografica anche qui di massima, R. POSNER, Economic Analysis of Law, 7° ed., New York, 2007, passim; D. FRIEDMAN, Law’s order, Princeton, 2000, passim.

377_{Per una prospettiva in chiave storica, R. PARDOLESI, Analisi economica del diritto, in Dig. Disc.priv.}

sez. civ., Torino, 1987, p. 309 e ss.

378_{La relazione fra regime di responsabilità precontrattuale e garanzia di un livello efficiente di investimenti} in vista della conclusione del contratto è affrontato da L. A. BEBCHUK, O. BEN SHAHAR, Precontractual

liability, in Journal of Legal Studies, 2001, p. 423 e ss.

379_{Il primo studio in Italia che utilizza questo modello teorico è, a quanto consta, di P. TRIMARCHI, in}

fede precontrattuale può […] essere esplicitata in termini di falsa prospettazione delle probabilità che la trattativa in corso esiti in un contratto”380.

La pretesa che deriva dalla sussistenza dei doveri precontrattuali non si estende a tutti i dati che, in possesso delle parti, possono essere in grado di consentire alle medesime di verificare il dato di concretezza della trattativa; ma si tratta di non ingigantire la rappresentazione circa la probabilità che il contratto venga concluso e quindi le spese a questo fine indirizzate381.

Conformemente alla logica economica anche i doveri di cooperazione paiono rivestire un carattere particolare, in quanto la cooperazione stessa si verificherà in modo spontaneo nei casi in cui un adeguato regime di danni precontrattuali induca ciascuno a percepire le perdite in reliance di controparte, e al contempo a partecipare all’ “incremento dell’utilità totale dell’operazione dovuto ad un corretto livello di investimenti preliminari”382_.

Lo stesso modello giuseconomico consente di modulare i criteri di risarcimento del danno attraverso un riferimento alla probabilità di conclusione del contratto dipendente dalla prospettazione delle parti e dallo stato di avanzamento delle trattative; questo elemento probabilistico moltiplicato383 _{per un’approssimativa valutazione dell’utilità conseguibile}

dal contratto al netto delle spese c.d. in reliance rappresenta un possibile criterio in grado di apprezzare il quantum del risarcimento del danno384_.

380_{In questi termini D. CARUSO, La culpa in contrahendo. L’esperienza statunitense e quella italiana, cit., p.} 109; la quale fa espresso riferimento sia alle c.d. informazioni intrinseche che a quelle estrinseche.

381_{Sul punto cfr. F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, Milano, 1963, p. 55;} 382 _{D. CARUSO, op. cit., p. 110}

383_{Sul punto cfr. D. CARUSO, op. cit., p. 110.}

384_{In quest’ambito a completamento di un’analisi casistica attenta sia al modello americano che a quello} italiano è emerso che il giudice nel definire il danno precontrattuale lamentato farà riferimento al peculiare criterio del c.d. interesse negativo che rimanda ancora alle “spese sostenute ed occasioni perdute nel corso della trattativa”; ciò detto si specifica che “qualora nel quantificare le occasioni perdute dell’attore, si trovi di fronte a cifre di valore identico all’ expectation da contratto, disporrà solo della propria sensibilità per distinguere, aritmeticamente, le formule dell’interesse positivo e dell’interesse negativo”. E’ inoltre sottolineato in maniera netta come il danno precontrattuale sia rappresentato dalla “perdita economica generata da una falsa prospettazione di fattore p, ovvero della probabilità ragionevole che, in assenza di sopravvenienze imprevedibili, l’affare in corso di formazione si concluda”. La misurazione del danno precontrattuale avviene “rapportando i proventi da contratto mancato (o, indifferentemente la somma algebrica tra spese sostenute e proventi da occasioni perdute) alla probabilità apparente che le trattative vadano in porto”.

La tendenziale mutevolezza dei danni precontrattuali sulla base delle contingenze rappresentate dalla concrete situazioni della prassi risulta dato acquisito anche, quindi, sulla base delle ricostruzioni affidate all’analisi economica del diritto.

Ad essa può riconoscersi anche il merito di aver individuato un elemento aggregante rispetto all’apparente molteplicità dei diversi modelli normativi. Ciò nella direzione, soprattutto, di una limitazione del giuridicamente rilevante in termini di responsabilità precontrattuale.

Da questo angolo prospettico è possibile speculare che l’enunciazione del principio di buona fede o la mancata enunciazione dello stesso - a seconda che si faccia riferimento a sistemi di civil law o common law - possano trovare un punto di equilibrio nella limitazione dell’area della responsabilità precontrattuale a quelle aree che sono state definite di “incerta perfettibilità negoziale” e nelle quali ogni fattispecie appare accomunata dalla distorta rappresentazione della probabilità che il contratto addivenga a conclusione385. L’affidamento acquista così una duplice funzione: da un lato vale quale parametro al fine di delimitare le ipotesi di responsabilità precontrattuale; dall’altro lato serve quale modello per calcolare la misura dei danni risarcibili.

L’entità del risarcimento del danno dipende, come è emerso, dal grado di probabilità raggiunto sulla conclusione dell’affare; grado a sua volta influenzato dalla condotta delle parti.

3. La natura giuridica della responsabilità precontrattuale: l’importanza della