Cap I: Spunti di riflessione dai sistemi di common law
2. Il diritto statunitense e la responsabilità precontrattuale
527Sul punto nella dottrina italiana C. AMATO, Affidamento e responsabilità, cit., p. 130 e ss. 528Sul punto cfr. K. STEENSGAARD, C. TWIGG-FLESNER, Precontractual duties, cit., p. 237. 529Così K. STEENSGAARD, C. TWIGG-FLESNER, Precontractual duties, cit., p. 244
Anche l’ordinamento statunitense – in conformità alla teoria aleatoria delle negoziazioni - conferma l’insensibilità tendenziale dei sistemi di common law rispetto a impostazioni che regolamentino attraverso regole di carattere ampio e generale la fase delle trattative: manca, in altri termini, anche in questo contesto normativo, una disposizione che affidi al criterio della buona fede la selezione dei comportamenti da tenersi nella prospettiva della conclusione del contratto530 e di quelli da considerarsi illeciti.
Anche questo sistema conosce, tuttavia531, forme di reintegrazione del danno che corrispondono alla copertura del c.d. interesse positivo e interesse negativo fisiologicamente legato – almeno nei sistemi di civil law – alla fase delle trattative del contratto.
Le esigenze che emergono dalla prassi e che fanno nascere forme di tutela coincidono con la possibilità per le parti di conseguire il risultato programmato dal contratto, ovvero di non subire perdite ingiustificate a causa di trattative che non abbiano condotto alla stipulazione dell’accordo.
Nel diritto statunitense peculiare è il dato che le differenti ipotesi, qui rapidamente richiamate, possono avere una disciplina unitaria che si basa, di fatto, sulla dottrina532 del
promissary estoppel richiamata dalla sec. 90 del Restatement (second) of Contracts 533.
530Per un raffronto fra l’esperienza statuinitense e quella italiana cfr. L. M. FRANCIOSI, Trattative e due diligence. Tra culpa in contrahendo e contratto, cit., p. 107 e ss.; già D. CARUSO, La culpa in contrahendo,
l’esperienza statunitense e quella italiana, cit., passim; con riferimento alla letteratura straniera E. A.
FARNSWORTH, Precontractual liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed
Negotiations, 87 Colum. L. Rev. 217 (1987).
531Con riferimento alla teoria negatrice rappresentata dal lavoro notissimo di Farnsworth, è stato osservato che “alla luce della giurisprudenza più o meno recente, non risulta che le corti nordamericane abbiano accolto quale legal rule nella disciplina dei contratti una generale obbligazione di buona fede prenegoziale; una simile conclusione è affatto conforme alla più consolidata dottrina americana in materia contrattuale; in particolare, essa è in linea con la c.d. teoria aleatoria delle negoziazioni, a tenore della quale, fino alla definitiva conclusione del contratto, nulla può far predire l’esito di una trattativa, né tanto meno generare vincoli contrattuali”; così D. CARUSO, La culpa in contrahendo, l’esperienza statunitense e quella italiana, cit., p. 26 e ss.
532L’univocità delle conclusioni, nonostante la distinzione fra critical legal writers e law and economics
writers risalta da, J. M. FEINMAN, Critical Approaches to Contract Law, in 30 Ucla L. Rev., 1983, p. 854 e
ss; A. B. GOETZ, H.V. SCOTT, Enforcing Promises: An Examination of the Basis of Contract, in 89 Yale L.
J., 1980, p.1266 e ss.; le conclusioni richiamate convergono sulla configurazione dell’affidamento quale
fondamento del promissory estoppel;
Il modello è quello dell’azionabilità della promessa sulla base dell’affidamento534 che il destinatario della promessa stessa fa su quest’ultima: potrebbe dirsi che l’elemento “affidamento” surroga535 la c.d. consideration536 al fine di conferire carattere vincolante
alla promessa537.
Si è parlato a riguardo di “assalto alla cittadella” e di rivoluzione rispetto a un aspetto mistico del diritto della sfera di common law che considera la consideration come unico elemento in grado di subordinare la vincolatività della promessa, riducendo poi quest’ultima (la consideration) alla controprestazione o alla promessa reciproca538.
In questa prospettiva la reintegrazione concerne l’oggetto della promessa integralmente: a questa prima visione se ne affianca nel tempo un’altra che modula il carattere vincolante della promessa sulla base dell’affidamento medesimo consentendo l’impiego dello strumento del quale ci stiamo occupando anche per il risarcimento dei meri costi subiti a causa della promessa stessa (rectius dell’affidamento sulla promessa stessa)539.
La sec.90 mantiene una sua ambiguità in ragione del suo carattere polifunzionale che le consente di essere impiegata sia a tutela del c.d. expectation interest, che del reliance
interest.
enrichment e misrepresentation: sul punto per riferimenti bibliografici e alla casistica cfr., nel contesto della
dottrina italiana, A. LAS CASAS, Affidamento precontrattuale e rimedi nei sistemi con “immunità
precontrattuali”, cit., p. 16 e ss.; per una trattazione sistematica dei preliminary agreements nell’ambito della
dottrina italiana, ove anche ampi riferimenti bibliografici, cfr. L. M. FRANCIOSI, Trattative e Due Diligence. Tra culpa in contrahendo e contratto, cit., p. 409 e ss.
534Su questo specifico fondamento le riflessioni di, L. L. FULLER, W.R. PERDUE, The Reliance Interest in
Contract Damage, in 46 Yale L.J., 1936-1937, p. 373.
535Cfr. S.D. HENDERSON, Promissory Estoppel and traditional Contract Doctrine, (1969), Yale Law
Journal, p. 359
536L’impostazione fortemente restrittiva del Restatement [First] of contract, Section 75 con particolare riferimento alla relazione fra consideration e justifiable reliance, è sottolineata da P. PARDOLESI, op. cit. , p. 492 e ss.
537Con riferimento alla casistica inglese cfr. Pascoe v. Turner [1979] 1WRL 431; [1979] 2All ER 945 CA 538Cosi P. PARDOLESI, op. cit., p. 480.
539La varietà dei rimedi ha indotto la dottrina che ha richiamato di recente le origini della dottrina - ovvero la c.d. equity – ad affermare che “il ricorso alla giustizia del caso concreto apre inesorabilmente la strada all’imprevedibilità delle decisioni; il che conferma che il promissory estoppel, come qualsiasi dottrina che si avvalga di clausole generali, non può assolvere alla stessa funzione per cui gran parte della disciplina contrattuale è stata pensata, ossia quella di pianificare i rischi nei rapporti negoziali”: così C. AMATO,
Nel sistema la tematica assume tuttavia toni e sfumature differenti poiché il dibattito non riguarda la natura della responsabilità nell’accostamento alle diverse ipotesi astrattamente configurabili, ma il c.d. promissory estoppel540 nella diversità di accezioni e di
impostazioni e essenzialmente nell’accostamento all’area del contract o del tort541.
3. (segue) I caratteri degli affidamenti precontrattuali.
Dai riferimenti ai modelli rapidamente evocati è possibile trarre la considerazione per cui gli affidamenti possono avere caratteristiche differenti e conseguentemente differenti tutele. Nelle ipotesi ad esempio di sub-contracting542 l’affidamento consiste in atti organizzativi della sfera giuridico-patrimoniale del promissario dipendenti da una promessa543 che prefigura un’attribuzione patrimoniale fornita di una completa definizione contenutistica e rappresentata come definitiva544.
La tutela opera, in questo caso, sul profilo della vincolatività giuridica attraverso il c.d.
promissory estoppel545: l’affidamento riguarda, invece, il conseguimento del completo
risultato economico.
In altre ipotesi, quali ad esempio quelle espresse dal modello “normativo” Hoffman v. Red
Owl Stores546 lo strumento è posto a tutela dell’affidamento547 sulla definizione delle future
attribuzioni patrimoniali che le parti intendono realizzare, ma che si trovano in una fase meno avanzata della trattativa548.
540Sul ruolo della figura e sugli sviluppi della sua applicazione cfr., nella consapevolezza di una sterminata bibliografia, C. L. KNAPP, Rescuing Reliance: The Perils of Promissory Estoppel, in Hasting Law Journal, vol 49, 1998, p . 1191.
541Con riferimento alla dottrina italiana cfr. P. PARDOLESI, Promissory estoppel: affidamento e vincolatività
della promessa, Bari, 2009, passim.
542Per la casistica cfr. Drennan v. Star Paving Co 51 Cal. 2d 409, 333 P. 2d 757 (1958) 543Che non raccoglie tutti i suoi requisiti formali per la vincolatività giuridica.
544A. LAS CASAS, op. cit., p. 26 e ss.
545Rappresentano di fatto una surrogazione della consideration 546 Hoffman v. Red Owl Stores 26 Wis 2d 683 (S Ct Wisconsis 1965);
547 In argomento cfr. W. C. WHITFORD, S. MACAULAY, Hoffman v. Red Owl Stores: The Rest of the
Story, in Hastings Law Journal, 2010, p. 81 e ss.
548In argomento di recente cfr. K. STEENSGAARD, C. TWIGG-FLESNER, Pre-contractual Duties, cit. p. 225.
In questo caso il promissory estoppel vale, non tanto a dare carattere vincolante alla promessa549, ma a consentire il risarcimento del danno dei costi sostenuti in ragione dell’affidamento sulla promessa.
Malgrado il tentativo della letteratura giuridica americana di trattare in maniera unitaria550 il tema del promissory estoppel al fine di conferire al medesimo connotati e fisionomia unitari, in realtà l’almeno duplice natura della figura fa sì che la tutela si dipani diversamente a seconda che l’affidamento attenga al risultato finale della contrattazione, ovvero alla prosecuzione della trattativa; ne deriva che la tutela differente è indirizzata nel primo caso al c.d. interesse positivo e nel secondo a quello negativo.
Da questo punto di vista possiamo anche rilevare che la collocazione del rimedio nel contesto del contract è più acconcia alle ipotesi del primo tipo; la collocazione invece nel contesto del tort551 è più acconcia alle ipotesi del secondo tipo552.