Applicazione dei criteri alla condotta delle PMSC

Considerato quanto sopra, si può ora valutare il caso specifico della re- sponsabilità dello Stato di bandiera di una nave per le condotte lesive di diritti umani tenute da una PMSC.

Alla luce di quanto espresso con riguardo ai criteri di attribuzione del- la responsabilità, si ritiene verosimile escludere a priori tutte le ipotesi di responsabilità diretta dello Stato. Non pare infatti possibile che uno Stato eserciti un controllo diretto ed effettivo laddove la legislazione nazionale consenta, come in Italia38 _{e nei Paesi Bassi}39_{, che la medesima attività di pro-} tezione possa essere lecitamente fornita, dietro pagamento, tramite militari in funzione di NMP. Similmente, si ritiene di poter escludere che le PMSC possano esercitare gli «elements of governmental authority» ai sensi dell’art. 5 del Progetto di articoli, operando, da un lato, sotto il solo controllo del

la mer, in AFDI, 1968, 701; e. du pontAvice, La pollution des mers par les hydrocarbu-

res: à propos de l’affaire du ‘Torrey Canyon’, Parigi 1968; g. librAndo, Influence of the

“Torrey Canyon” Incident on the Liability and Compensation Regimes developed under the Auspices of the IMO, in Serving the Rule of International Maritime Law: Essays in Honour of Professor David Joseph Attard (a cura di D.J. Attard, N.A. Martínez Gutiérrez), Londra 2010, 315; p. griggS, “Torrey Canyon”, 45 Years on : Have We Solved All the Problems?,

in Pollution at Sea: Law and Liability (a cura di B. Soyer, A. Tettenborn), Londra 2012, 3. 36 Sulla generale problematica del terrorismo come illecito internazionale, si veda b. SAul, Defining Terrorism in International Law, Oxford 2006.

37 Per esempio, quelli derivanti, in materia ambientale, dall’art. 4 della Convenzione internazionale per la prevenzione dell’inquinamento causato da navi (International Convention for the Prevention of Pollution from Ships, 1973 as modified by the Protocol of 1978 («MARPOL»), Londra, 17 febbraio 1973; in vigore dal 2 ottobre 1983), o in materia di terrorismo internazionale, dall’art. 13 della Convenzione per la soppressione degli atti di violenza contro la sicurezza della navigazione (Convention for the Suppression of Unlawful Acts of Violence Against the Safety of Maritime Navigation, Roma, 10 marzo 1988; in vi- gore dall’1 marzo 1992).

38 Sulla legislazione italiana, si veda g.m. fArnelli, Vessel Protection Detachments and

Maritime Security: An Evaluation of Four Years of Italian Practice, in MS&SLJ, 2015, 16. 39 m. zwAnenburg, Military vessel protection detachments: the experience of the

cliente privato e totalmente al di fuori della «catena di comando» delle forze dell’ordine e della marina di uno Stato; dall’altro, esclusivamente in chiave di prevenzione della perdita del carico del natante privato e non come polizia dei mari40_{, in quanto non autorizzate a ciò dal diritto internazionale genera-} le41_{. Pare altrettanto improbabile che il medesimo Stato accetti la condotta di} una PMSC a posteriori come previsto dall’art. 11.

Ciò detto, risulta necessario considerare la diversa ipotesi di responsa- bilità indiretta, ossia se lo Stato sia chiamato ad esercitare un controllo sul rispetto del diritto internazionale da parte di soggetti che operino sui propri natanti.

Come si è visto, in via generale, uno Stato non risponde dei fatti dei natanti privati. Nondimeno, lo Stato risponde se tenuto ad un dovere di vi- gilanza rispetto all’obbligo violato dai privati. È questo il caso delle attività svolte dai PMSC, che, prevedendo l’uso della forza, verosimilmente posso- no portare a violazioni dei diritti umani. Occorre in questo senso ricordare che ogni Stato è tenuto a garantire il rispetto dei diritti umani entro i confini della propria giurisdizione, non solo entro i propri confini territoriali. Tale norma è codificata, inter alia, nel Patto delle Nazioni Unite sui diritti civili e politici42_{, nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo}43 _{e nella Carta} interamericana dei diritti dell’uomo44_.

Il concetto di giurisdizione è stato oggetto di ampia giurisprudenza ed elaborazione dottrinale45_{. Tale diffusa analisi si è orientata prevalentemente}

40 Come rilevato da autorevole dottrina, infatti, non è agevole ricondurre a questo criterio le condotte di «individui o le società che sono adibiti a compiti di sicurezza. La loro attività […] non implica di solito l’esercizio di ‘prerogative del potere pubblico’, nozione cui ge- neralmente vengono fatti rientrare poteri di supremazia sugli altri soggetti» (m. Spinedi, La

responsabilità dello Stato, cit., p. 78). Sul concetto di «elements of governmental authori- ty», si vedano, oltre ai lavori del Relatore Speciale Crawford (First Report, cit., 37-39, parr. 180-191) e della Commissione di diritto internazionale (DARSIWA, 42-43), il commento di d. momtAz, Attribution of Conduct to the State: State Organs and Entities empowered to

Exercise Elements of Governmental Authority, in The Law of International Responsibility (a cura di J. Crawford, A. Pellet, S. Olleson), Oxford 2010, 237.

41 Si ricordi che il diritto internazionale generale, come codificato dalla Convenzione di Montego Bay, riconosce alle sole navi da guerra e altre navi in uso governativo la possibilità di svolgere attività di polizia dei mari fuori dalle acque territoriali di uno Stato. Si veda a riguardo UNCLOS, cit., artt. 107, 110 e 111.

42 International Covenant, cit., art. 2. 43 Convention for the Protection, cit.; art. 1. 44 American Convention, cit.; art. 1.

45 Varie sono le pronunce in materia di extraterritorialità. Tra le più recenti, si ritengono di particolare interesse Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza del 7 luglio 2011, ricorso

allo studio delle questioni legate all’applicazione extraterritoriale delle nor- me in materia di diritti umani46_{, anche in considerazione della opinione della} Corte internazionale di giustizia secondo cui i trattati in materia di diritti umani, e nello specifico il patto sui diritti civile e politici, «is applicable in respect of acts done by a State in the exercise of its jurisdiction outside its own territory»47_{. In questo senso, gli organismi preposti alla tutela dei diritti} umani hanno rapidamente abbandonato una nozione restrittiva del concetto di giurisdizione, legata al solo territorio dello Stato, per affermare la tesi se- condo cui uno Stato è vincolato ai propri obblighi in materia di diritti umani in ogni situazione in cui esercita un controllo effettivo48_{. Sebbene la misura} di tale controllo effettivo rimanga di difficile definizione49_{, in alcuni casi ec-}

n. 55721/07, Al-Skeini v. Regno Unito; Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza del 7 luglio 2011, ricorso n- 27021/08, Al-Jedda v. Regno Unito; Corte europea dei diritti dell’uo- mo, sentenza del 16 settembre 2014, ricorso n. 29570/09, Hassan v. Regno Unito; Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza del 20 novembre 2014, ricorso n. 47708/08, Jaloud v. Paesi Bassi. Per un’analisi puntuale dell’argomento, si veda, tra gli altri, p. de SenA, La

nozione di giurisdizione nei trattati sui diritti dell’uomo, Torino 2002.

46 Si vedano, tra gli altri, r. nigro, Il caso Al-Skeini dinanzi alla House of Lords e la

nozione di giurisdizione nella Convenzione europea diritti dell’uomo, in RDI, 2007, 1106; r. SApienzA, L’applicazione extraterritoriale dello Human Rights Act: la decisione della

Camera dei Lords nel caso Al-Skeini, in DUDI, 2008, 151; d. ruSSo, Nuove pronunce

sull’applicazione extraterritoriale degli obblighi previsti nei trattati sui diritti umani, in RDI, 2008, 771.

47 Corte Internazionale di giustizia, parere consultivo del 9 luglio 2004, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, par. 111. 48 Si veda in questo senso, inter alia, il caso della Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza del 18 dicembre 1996, ricorso n. 15318/89, Loizidou v. Turchia; Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza del 23 febbraio 2012, ricorso n. 27765/09, Hirsi Jamaa et al. v. Italia; o, più recentemente Corte europea dei diritti dell’uomo, Jaloud v. Paesi Bassi, cit. Si veda anche il Comitato per i diritti umani delle Nazioni Unite, secondo cui «a State party must respect and ensure the rights laid down in the Covenant to anyone within the power or effective control of that State Party, even if not situated within the territory of the State Party» (Comitato per i diritti umani, Commento generale n. 31 (The Nature of the General Legal Obligation Imposed on States Parties to the Covenant) del 29 marzo 2004, par. 10). Si vedano inoltre gli studi di n. wenzel, Human Rights, Treaties, Extraterritorial Application

and Effects, in EPIL, maggio 2008; m. milAnovic, The Extraterritorial Application of

Human Rights Treaties, Oxford 2011.

49 Per un’analisi critica delle problematiche che tuttora l’applicazione extraterritoriale degli obblighi in materia di diritti umani solleva in relazione alla più recente giurispru- denza della Corte europea dei diritti dell’uomo, si vedano A. SAri, Untangling Extra-

Territorial Jurisdiction from International Responsibility in Jaloud v. Netherlands: Old Problem, New Solutions?, in ML&LWR, 2014, 287; J.m. rooney, The Relationship betwe-

cezionali è stata accertata la responsabilità di uno Stato per illeciti in materia di diritti umani compiuti al di fuori del proprio territorio anche in assenza di un controllo effettivo, purché quello stesso Stato possa esercitare in quel contesto forza letale50_.

Tali considerazioni riguardano, apparentemente, esclusivamente le con- dotte dirette dello Stato attraverso i propri organi. Nondimeno, va conside- rato che la prassi internazionale in materia di diritti umani pare muoversi nel senso di richiedere agli Stati una particolare attività di vigilanza anche sulle attività dei privati. In questo senso il Comitato sui diritti umani ha sostenuto che gli obblighi derivanti dal Patto sui diritti civili e politici possono rite- nersi pienamente soddisfatti solo quando un individuo sua protetto contro la violazione dei propri diritti umani non solo da parte di organi dello Stato, ma anche di soggetti privati51_.

en Jurisdiction and Attribution after Jaloud v. Netherlands, in NIRL, 2015 365; l. rAible,

The Extraterritoriality of the ECHR: Why Jaloud and Pisari Should be Read as Game Changers, in EHRLR, 2016, 161.

50 In questo senso, si veda il caso valutato dalla Commissione interamericana dei dirit- ti dell’uomo, decisione del 29 settembre 1999, ricorso n. OAS/Ser.L/V/II.104, Armando Alejandre et al. v. Cuba, in cui la Commissione, dovendo decidere di un caso concernente la violazione dei diritti umani dei passeggeri di due aerei civile abbattuti da un aereo mili- tare cubano in spazio aereo internazionale, sostenne che che «[t]he fact that the events took place outside Cuban jurisdiction does not limit the Commission’s competence ratione loci, because, as previously stated, when agents of a state, whether military or civilian, exercise power and authority over persons outside national territory, the state’s obligation to respect human rights continues – in this case the rights enshrined in the American Declaration. The Commission finds conclusive evidence that agents of the Cuban State, although outside their territory, placed the civilian pilots of the “Brothers to the Rescue” organization under their authority» (ibidem, par. 25). Sulla prassi in materia, si veda più in generale A. petrig,

r. geiSS, Piracy and Armed Robbery at Sea. The Legal Framework for Counter-Piracy

Operations in Somalia and the Gulf of Aden, Oxford 2011, 110-111.

51 Comitato per i diritti umani, Commento generale n. 31, cit., par. 8. Si vedano nello stes- so senso anche il Commento generale n. 28 (Article 3 (The equality of rights between men and women)) del 29 marzo 2000, parr. 4, 20 e 31, e il Commento generale n. 35 (Article 9 (Liberty and security of person)) del 16 dicembre 2014, parr. 8-9. Si vedano in materia gli studi di r. mAccorquodAle, p. SimonS, Responsibility Beyond Borders: State Responsibility

for Extraterritorial Violations by Corporations of International Human Rights Law, in Non-State Actors and International Law (a cura di A. Bianchi), Farnham 2009, 505; v. chetAil, The Legal Personality of Multinational Corporations, State Responsibility and

Due Diligence: the Way Forward, in Unité et diversité du droit international: écrits en l’honneur du professeur Pierre-Marie Dupuy/Unity and Diversity of International Law. Essays in Honour of Professor Pierre-Marie Dupuy (a cura di D. Alland et al.), Leiden- Boston 2014, 105.

Tale aggravio della responsabilità pare applicabile a fortiori nel caso di compagnie militari private autorizzate all’uso della forza e quindi, mutatis

mutandis, per le PMSC, poiché queste ultime rischiano di cagionare le più

gravi violazioni dei diritti umani senza avere l’accountability propria degli Stati. Tale affermazione è sostenuta non solo dal testo delle più rilevanti convenzioni in materia di diritti umani52_{, ma anche dalla prassi dei Comitati} delle Nazioni Unite e dalla giurisprudenza.

In questo senso, a livello universale, il Comitato dei diritti umani, dicen- dosi preoccupato per la progressiva esternalizzazione a privati da parte degli Stati di attività che prevedano l’uso della forza o l’imposizione di misure restrittive della libertà personale, ha espresso l’opinione secondo lo Stato parte «remains responsible in all circumstances for adherence to all articles of the Covenant»53_.

A livello regionale risultano invece interessanti alcune pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo e della Corte interamericana. Quanto alla prima, al di là della generale considerazione secondo cui il corpus dei diritti umani deve trovare applicazione in modo tale da evitare qualsiasi «re-

grettable vacuum in the system»54 _{tale da giustificare persino l’applicazione} extraterritoriale delle norme sui diritti umani, i giudici di Strasburgo hanno sostenuto che «the State cannot absolve itself from responsibility by delega-

52 Si consideri in questo senso l’art. 2(2) del Patto delle Nazioni Unite sui diritti civili e politici, che dispone che «each State Party to the present Covenant undertakes to take the necessary steps [...] to adopt such laws or other measures as may be necessary to give effect to the rights recognized in the present Covenant» (International Covenant on Civil and Political Rights, New York, 16 dicembre 1966; in vigore dal 23 marzo 1976, art. 2(2). Similmente, l’art. 1 della Convenzione interamericana prevede che «[t]he States Parties to this Convention undertake to respect the rights and freedoms recognized herein and to en- sure to all persons subject to their jurisdiction the free and full exercise of those rights and freedoms» (American Convention on Human Rights, San José, 22 novembre 1969; in vigore dal 18 luglio 1978, art. 1), mentre l’art. 2 dispone che «[w]here the exercise of any of the ri- ghts or freedoms referred to in Article 1 is not already ensured by legislative or other provi- sions, the States Parties undertake to adopt […] such legislative or other measures as may be necessary to give effect to those rights or freedoms» (ibidem, art. 2). Infine, l’art. 1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo dispone che «[t]he High Contracting Parties shall secure to everyone within their jurisdiction the rights and freedoms defined in Section I of this Convention» (Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Roma, 4 novembre 1950; in vigore dal 3 settembre 1953; art. 1).

53 Report of the Human Rights Committee during Its Fiftieth Session, UN Doc. A/50/40, 3 ottobre 1995, par. 423.

54 Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza del 10 maggio 2001, ricorso n. 25781/94, Cyprus v. Turkey, par. 78.

ting its obligations to private bodies or individuals»55 _{e che}

«[t]he exercise of State powers which affects Convention rights and freedoms raises an issue of State responsibility regardless of the form in which these powers happen to be exercised. This is, for instance, the case where the State delegates some of its powers to a body whose activities are regulated by private law»56_.

Quanto alla Corte interamericana dei diritti dell’uomo, dovendo inter- pretare l’obbligo di assicurare a tutti gli individui i diritti previsti dalla Convenzione stessa57_{, questa ha sostenuto:}

«174. The State has a legal duty to take reasonable steps to prevent human rights violations [...] 175. This duty to prevent includes all those means of a legal, politi- cal, administrative and cultural nature that promote the protection of human rights and ensure that any violations are considered and treated as illegal acts, which as such, may lead to the punishment of those responsible and the obligation to indem- nify the victims for damages. […] Of course, while the State is obliged to prevent human rights abuses, the existence of a particular violation does not, in itself, prove the failure to take preventive measure»58_.

Le pronunce appena riportate dimostrano la diffusa opinione che ogni Stato abbia una specifica responsabilità in materia di tutela dei diritti umani, anche a fronte di condotte di privati, anche se una sua violazione di tali ob- blighi dovrà essere valutata caso per caso.

In questo senso fa propendere non solo una considerazione di logica si- stemica in tema di diritti umani, ma anche gli strumenti di soft law esistenti. Così, il Montreaux Document prevede che sia lo Stato territoriale, sia lo Stato di origine, debbano vigilare sulle attività delle compagnie militari, da un lato, in relazione al rispetto del diritto umanitario59 _{e, dall’altro, nel senso} di garantire il rispetto dei propri obblighi in tema di diritti umani60_{. Ciò risul-} ta a maggior ragione chiaro in considerazione del fatto che le stesse PMSC

55 Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza del 25 marzo 1993, ricorso n. 13134/87, Costello-Roberts v. Regno Unito, par. 27.

56 Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza del 12 giugno 2014, ricorso n. 56030/07, Fernández Martínez v. Spagna, par. 7

57 Supra, nota 45.

58 Corte interamericana dei diritti dell’uomo, sentenza del 29 luglio 1988, Velásquez Rodriguez v Honduras.

59 The Montreux Document cit., 12 ss., parr. 14. 60 Ibidem, 12 ss., parr. 10-12 e 15-17.

sarebbero, per altro, tenute al contemporaneo rispetto della normativa, anche in tema di diritti umani, sia dello Stato di origine, ossia la rilevante legisla- zione dello Stato in base alla cui legge siano state costituite61_{, che dello Stato} territoriale62_.

In questo senso, ovviamente, fa propendere quanto già riportato prece- dentemente circa il fatto che uno Stato non potrebbe liberarsi dei propri ob- blighi in materia di tutela dei diritti umani semplicemente esternalizzando a privati funzioni che gli sono proprie o che, potenzialmente, potrebbero ledere i diritti umani medesimi63_{. In particolare, le violazioni dei diritti uma-} ni derivanti dall’uso della forza da parte di PMSC nei confronti di navi non battenti la bandiera dello stesso Stato, potranno configurare una responsa- bilità dello Stato di bandiera e/o dello Stato di origine secondo due linee argomentative: in primo luogo, in base alla giurisprudenza della Corte euro- pea e della Corte interamericana dei diritti dell’uomo, è possibile sostenere che chi subisca l’esercizio di un potere coercitivo, e in particolare di forza letale, sia ipso facto sottoposto alla giurisdizione dello Stato che eserciti la medesima forza. Nell’ottica di garantire il minor numero possibile di lacune nell’ordinamento dei diritti umani e di evitare che lo Stato si liberi della pro- pria responsabilità esternalizzando attività potenzialmente lesive dei mede- simi diritti, si potrebbe quindi sostenere che le vittime dell’uso di forza letale siano sottoposte alla giurisdizione dello Stato che ha autorizzato soggetti non pubblici all’utilizzo della medesima forza letale.

Secondariamente, in base ad un’applicazione analogica del principio, ap- partenente al diverso ambito del diritto dell’ambiente, del no harm, si po- trebbe sostenere che lo Stato abbia la responsabilità di evitare che il proprio territorio, quindi anche le proprie navi, vengano impiegate per cagionare violazioni dei diritti umani nel territorio di un altro Stato64_.

Sembra quindi potersi sostenere che, in base al diritto vigente, lo Stato mantenga una propria responsabilità, seppure indiretta, nell’ipotesi in cui sia una PMSC a violare i diritti umani, tanto di un cittadino dello Stato che di uno straniero. Tale responsabilità, che si applicherà anche laddove le PMSC operino al di fuori del territorio dello Stato di origine, atterrà non tanto al

61 Ibidem, 10, par. 9(e). 62 Ibidem, 12, par. 9. 63 Supra, testo in nota 48.

64 Sulla no harm rule, si veda A. tAnzi, A. kolliopouloS, The No-Harm Rule, in The

UNECE Convention on the Protection and Use of Transboundary Watercourses and International Lakes (a cura di A. Tanzi, O. McIntyre, A. Kolliopoulos, A. Rieu-Clarke, R. Kinna), Leiden-Boston 2015, 133. Sulla possibilità di dare applicazione alla no harm rule in altri ambiti del diritto internazionale, diversi da quello dell’ambiente, si veda J. brunnée,

fatto che un membro di tali unità violi i diritti umani di un altro individuo, quanto al fatto che lo Stato territoriale, rectius quello di bandiera della nave, non abbia posto in essere le misure adeguate atte a prevenire tale condotta.