Deviazioni dalle soluzioni indicate nel Progetto

Dalla prassi giurisprudenziale risulta, tuttavia, che vi sia una certa ten- denza a discostarsi dalle norme in materia di attribuzione viste sopra, seb- bene queste vengano formalmente richiamate. Questa tendenza pare operare in due direzioni.

32 Così UN Human Rights Committee, 2 aprile 1982, Hertzberg et al. v. Finland, Communication No. R.14/61 e Iran- United States Claims Tribunal, 15 giugno 1990, N. 89-7126, Foremost Tehran, Inc. v. Islamic Republic of Iran.

33 Vedi ad esempio Corte europea dei diritti dell’uomo, decisione del 13 agosto 1981, ricorso n. 7601/76 e 7806/77 Young, James and Webster v the United Kingdom. Nel caso di specie, la Corte ha preferito fondare la propria decisione su altri motivi, piuttosto che verifi- care se lo Stato potesse ritenersi direttamente responsabile per la condotta della British Rail Board, di cui deteneva il controllo azionario.

3.1 ʽpiercing the veilʼ, ovvero il perforamento dell’opacità aziendale

L’utilizzo della dottrina del ‘piercing the veil’ ai fini dell’attribuzione dell’illecito è stato richiamato dalla Corte internazionale di giustizia nel ce- leberrimo caso Barcelona Traction. Pur ammettendo che il perforamento dell’opacità aziendale ha natura eccezionale nel diritto interno34_{, la Corte ha} ritenuto che esso possa avere simile rilevanza ai sensi del diritto internazio- nale, senza specificare, tuttavia, quale fosse il tipo di condotta che possa giu- stificarne il ricorso35_{. Né le pronunce successive hanno chiarito quali siano i} requisiti che consentano di dare applicazione a questo principio ai sensi del diritto internazionale36_.

La differenza di fondo con le norme previste dal Progetto consiste nel- la diversa ʽcondottaʼ che si intende attribuire. Nel caso del perforamento dell’opacità aziendale è l’attività dell’ente in quanto tale, – solitamente un’attività contrattuale –, ad essere attribuita tout court allo Stato. Nel caso, invece, degli artt. 4, 5, e 8 ad essere attribuita è una condotta illecita, ossia una violazione di una norma di diritto internazionale.

È evidente che si tratta di due piani ben separati. Dottrina e giurisprudenza, tuttavia, tendono a sovrapporre questi due livelli, ricorrendo alle norme del Progetto per verificare se un ente sia autorizzato o meno a concludere accordi o contratti in nome e per conto dello Stato37_{, confondendo le norme} in materia di rappresentanza e giurisdizione con le norme in materia di attri- buzione dell’illecito38_.

34 Si tratta, com’è noto, di una pratica che intende riconnettere l’attività di un’entità for- malmente e giuridicamente autonoma ad un altro soggetto, in questo caso lo Stato, che ne sarebbe sostanzialmente l’autore. Rispetto alle questioni trattate nel presente contributo, vedi M. feit, Responsibility of the State under International Law for the Breach of Contract

Committed by a State-Owned Entity, in BJIL, 2010, 142 ss.

35 Corte internazionale di Giustizia, sentenza del 5 febbraio 1970, Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain), par. 56 ss.

36 Ed è stata recentemente riaffermata, vedi Tokios Tokeles v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18, Decision on Jurisdiction, 29 aprile 2004.

37 Vedi in particolare Noble Ventures v. Romania, ICSID Case No. ARB/01/11, 12 ottobre 2015. In particolare, par. 68 «The question of attribution is of relevance in the present case in two respects. First, there is the question whether the acts of SOF and later APAPS which are alleged to have constituted violations of the BIT can be attributed to the Respondent. And secondly, as already indicated above, there is the more specific question as to whether one can regard the Respondent as having entered into the SPA (as well as other contractual agreements which have allegedly been breached), breach of which could consequently, by reason of the umbrella clause, be regarded as a violation of the BIT».

38 Sembra interessante segnalare che la Corte europea dei diritti dell’uomo utilizza i me- desimi criteri sia ai fini dell’attribuzione, sia, «mutatis mutandis», ai fini della giurisdizione

Anche il commentario è molto chiaro nello specificare che le norme ela- borate ai sensi del Progetto sono formulate per lo specifico fine di attribuire una condotta illecita39_{; esse non possono, quindi, essere applicate, mutatis}

mutandis, per collegare un contratto concluso da un’entità autonoma, – e

regolato dal diritto interno –, allo Stato e valutare, tramite questa operazione, se sia quest’ultimo da considerarsi parte all’accordo. Una simile valutazione dovrebbe essere, infatti, demandata al diritto interno.

Il problema si presenta, tuttavia, ed in maniera particolarmente rilevante, in materia di investimenti, specialmente nel caso in cui i trattati bilaterali d’investimento (di qui in poi BIT) contengano una clausola ad ombrello e questa abbia una formulazione di questo tipo: «Each Contracting Party shall

observe any obligations it has entered into with an Investor or an Investment of an Investor of any other Contracting Party»40_.

Ai fini dell’accertamento della responsabilità dello Stato, la questione interessante è qualificare soggettivamente il termine ʽitʼ. Se è chiaro che il BIT si riferisce allo Stato (ed evidentemente ai suoi organi), la ricostruzione si rende più complessa quando ad avere contratto le obbligazioni di cui alla clausola ad ombrello siano SCEs, dotate di uno status formalmente auto- nomo. Si tratta, dunque, di capire se è possibile (e con che limiti) ricorrere alle norme in materia di illecito per attribuire la conclusione di negozi jure

privatorum allo Stato parte del BIT. Come detto, infatti, in via di principio la

conclusione (ed evidentemente la violazione) di un contratto non può essere ricondotta allo Stato tramite il ricorso agli articoli 4, 5 e 8: essi regolano la sola attribuzione di una condotta illecita ai sensi del diritto internazionale.

La difficoltà, nel caso di specie, è generata dal fatto che la clausola ad ombrello impone un dovere allo Stato di rispettare gli obblighi contratti con l’investitore. Di conseguenza, la violazione di tali obblighi genera automa-

ex art. 34 della Convenzione, vedi fra gli altri decisione del 15 gennaio 2008, ricorsi n. 2269/06, 3041/06, 3042/06, 3043/06, 3045/06 e 3046/06, R. Kačapor and Others v. Serbia; decisione del 9 aprile 2013, ricorso n. 24922/12, Zastava It Turs v. Serbia, e, da ultimo, la decisione del 12 maggio 2015, ricorso n. 29003/07, Ljubljanska Banka D.D. c. Croatia. 39 In questo senso, la CDI ha chiarito nel commentario che «(t)he question of attribution of conduct to the State for the purposes of responsibility is to be distinguished from other international law processes by which particular organs are authorized to enter into com- mitments on behalf of the State». Report, cit., p. 39, in part. punto (5).

40 Gli effetti delle clausole ad ombrello derivano principalmente dalla loro formulazione. Va chiarito, tuttavia, che la valutazione normativa dell’inadempimento contrattuale non al- tera la legge applicabile al contratto, che rimane quella scelta dalle parti e contribuisce, con la clausola ad ombrello, a definire eventualmente l’illecito internazionale. Sul punto, fra gli altri, J. crAwford, Treaty and Contract in Investment Arbitration, in AI, 2008, 93 ss; K.