Nuova architettura delle fonti: il criterio di applicabilità delle direttive appalti e il criterio di rilevanza della gestione dei DPI

Per comprendere l’architettura delle fonti nel settore che ci occupa occorre tener presente che le direttive appalti non si applicano a tutti gli appalti pubblici nell’Unione. Ad esempio, esse non si applicano ai c.d. contratti «sotto-soglia»¹³⁹. Tuttavia, anche in questi casi ogni procedura è soggetta ai c.d. principi del trattato in materia di appalti pubblici140.

Le fonti del diritto UE prevedono una serie di tipologie di appalto e di procedure di affidamento strutturate al fine di sostenere la ricerca, lo sviluppo e l’innovazione141. Pur condividendo questo obiettivo, le

138 Maggiori considerazioni sul punto infra, § 4.3.

139 Cfr. dir. appalti, art. 1, par. 1, e art. 4.

140 Cfr. considerando 1 e art. 18 dir. appalti. Cfr. anche la comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici, cit.

141 Cfr. ad esempio Commissione europea, Guidance on innovation procurement, C(2018) 3051 definitivo, 15.5.2018, pp. 40-46; A.SEMPLE, Guidance for public authorities on Public Procurement of Innovation, in Procurement of Innovation Platform, 2015, disponibile online all’indirizzo

http://s3platform.jrc.ec.europa.eu/-133

procedure in oggetto presentano caratteristiche e profili di criticità diversi se analizzate dal punto di vista della loro compatibilità con il regime degli aiuti di Stato.

Ai presenti fini è possibile classificare queste tipologie di appalto e procedure di affidamento secondo due parametri fondamentali: a) l’applicabilità della disciplina prevista nelle direttive appalti; b) la rilevanza della gestione dei DPI nella regolazione della procedura. 2.2.1 Segue: il parametro di applicabilità delle direttive appalti

alla procedura

In base al primo parametro è possibile identificare, tra le procedure che prevedono forme di sostegno all’innovazione, alcune alle quali la disciplina appalti si applica integralmente (come le procedure competitive con negoziazione¹⁴² e il dialogo competitivo¹⁴³) e procedure alle quali si applicano solo i c.d. principi generali delle procedure ad evidenza pubblica (come l’appalto pre-commerciale144).

Il discrimen tra le due categorie è rappresentato dalla possibilità che la procedura sia effettuata o meno in sviluppo esclusivo145. Ciò dipende dal fatto che i risultati della procedura appartengano all’amministrazione pubblica e siano da essa esclusivamente retribuiti¹⁴⁶.

Si è detto che, fintantoché una procedura di gara aperta e trasparente viene effettuata in conformità con le direttive sugli appalti

/guidance-for-public-authorities-on-public-procurement-of-innovation?inheritRedirect=true 142 Cfr. infra, § 3.1. 143 Cfr. infra, § 3.3. 144 Cfr. infra, § 4.1. 145 Cfr. infra, § 4.1.

146 Cfr. comunicazione ACP e art. 14 dir. appalti. V. anche B.VON WENDLAND, art. 25-30 Commission Regulation (EU) No 651/2014, cit., § 16, pp. 782-783.

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pubblici, la Commissione tende generalmente a considerare che nessun aiuto di Stato è concesso ai fornitori. Lo stesso vale per le procedure ristrette, salvo che i fornitori interessati non siano autorizzati a presentare offerte senza validi motivi. Il problema del conflitto con il regime sugli aiuti di Stato si porrebbe dunque in modo particolare per gli appalti pre-commerciali¹⁴⁷. In realtà si illustrerà che tutte le procedure negoziate previste dalle direttive appalti 2014 comportano strutturalmente il rischio di conferimento di un aiuto di Stato¹⁴⁸.

Ciò è particolarmente evidente per il partenariato per l’innovazione. In base al parametro dell’applicabilità delle direttive appalti, il partenariato per l’innovazione dovrebbe a rigore rientrare nella prima categoria (applicazione integrale della disciplina appalti) e, di conseguenza, non rappresentare una procedura passibile di contrasto con la disciplina degli aiuti. Tuttavia, la Commissione ha sentito la necessità di specificare che un rischio è in realtà insito nella natura ibrida della procedura¹⁴⁹. Questo è dovuto al fatto che, come si dimostrerà, il formale e generico rimando all’applicabilità delle procedure previste dalla disciplina delle direttive appalti non consente più di garantire da solo un effettivo confronto concorrenziale. Tale assunto comporta la necessità di rivalutare anche altre procedure di affidamento che, pur prevedendo l’applicazione disciplina appalti, concedono ampi margini di discrezionalità all’amministrazione per la selezione dei candidati e l’affidamento del contratto.

147 V. infra, § 4.1.

148 V. infra, §§ 3 e 4.3.

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2.2.2 Segue: il parametro della rilevanza diretta o indiretta della gestione dei DPI

In base al secondo parametro è possibile identificare, tra le procedure e tipologie di appalto che costituiscono forme di sostegno all’innovazione, alcune che prevedono direttamente norme specifiche in relazione alla gestione della titolarità dei DPI (come il partenariato per l’innovazione e l’appalto pre-commerciale) e altre che non le prevedono (come le procedure negoziate¹⁵⁰). Tuttavia, nel concreto la gestione dei DPI si presenta come elemento caratterizzante ognuna di queste procedure, anche nella seconda categoria. Ad esempio, la sussistenza di DPI può costituire la condizione per l’indizione di una procedura negoziata senza previa pubblicazione¹⁵¹. Ancora, la dottrina rileva come la gestione di DPI possa costituire una problematica giuridica di elevata complessità che assurge a motivo di indizione della procedura negoziata con previa pubblicazione o del dialogo competitivo¹⁵².

La gestione dei DPI in un appalto presenta notevoli problemi ai fini del giudizio di valutazione della compatibilità dell’appalto rispetto al regime sugli aiuti di Stato. Infatti, queste tipologie di appalto garantiscono ai vincitori l’utilizzo di un bene intangibile dal valore economico e strategico. È dunque necessario che la disciplina della gestione dei DPI negli appalti tenga in considerazione la natura esclusiva ed escludente di tali asset al fine di evitare che l’appalto divenga uno strumento di conferimento di un vantaggio selettivo.

È opportuno sottolineare che tra i due parametri di classificazione dovrebbe sussistere una certa convergenza. Quando l’acquirente

150 Cfr. infra, §§ da 3 a 3.3.

151 Cfr. infra, § 3.2.

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pubblico si riserva la titolarità di tutti i benefici del contratto di servizi R&S, inclusi tutti i DPI, l’acquisizione ricade nell’ambito di applicazione delle direttive appalti. Se al contrario alcuni risultati dei servizi oggetto di appalto vengono condivisi con le imprese aggiudicatarie, a questo si dovrebbe applicare un’esenzione dalle direttive appalti¹⁵³. Di conseguenza l’attribuzione dei DPI risultanti dalle attività di sviluppo dell’innovazione rappresenta un aspetto fondamentale del contenuto delle specifiche tecniche e del contratto che consegue l’appalto.

Anche in questo caso, la natura ibrida di alcune procedure, come il partenariato per l’innovazione, si pone quale limite alla validità non solo della classificazione ma anche della valutazione della compatibilità delle misure di affidamento¹⁵⁴.

Ad ogni modo, l’attuale architettura delle fonti accentua il problema definito dalla dottrina della “porosità” della disciplina degli appalti, ovverosia della sua lacunosità rispetto ai contratti che sfuggono dal suo ambito di applicazione155.

3 Strumenti generali di incentivo all’innovazione negli appalti