La presenza dell’aiuto alla luce delle diverse declinazioni del concetto di attività economica nel settore RSI

Come noto, la nozione di impresa basata sul concetto di attività economica¹⁸⁸ costituisce il fondamento della definizione di aiuto di

188 Cfr. sentenza del 23 aprile 1991, Höfner e Elser, C-41/90, EU:C:1991:161, punto 21; sentenza del 4 marzo 2003, FENIN/Commissione, T-319/99, EU:T:2003:50,

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Stato. Tuttavia, la peculiarità dell’industria in esame è data dalla forte presenza di strutture a carattere non necessariamente imprenditoriale. In particolare, la Commissione individua negli organismi di ricerca¹⁸⁹ e nelle infrastrutture di ricerca¹⁹⁰ due macrocategorie di soggetti (in

punto 36; sentenza del 25 ottobre 2001, Ambulanz Glöckner, C-475/99, EU:C:2001:577, punto 19; sentenza del 12 settembre 2000, Pavlov, C-180/98, EU:C:2000:428, punto 74; sentenza del 16 novembre 1995, Fédération Française des Sociétés d’Assurance, C-244/94, EU:C:1995:392, punto 21; sentenza della Corte di giustizia del 10 gennaio 2006, Cassa di Risparmio di Firenze SpA e altri, C-222/04, EU:C:2006:8, punto 107. Per una panoramica, cfr. la comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuto di Stato, cit., § 2.

189 Comunicazione RSI 2014, punto 15, let. ee). Un organismo di ricerca è «un’entità (ad esempio, università o istituti di ricerca, agenzie incaricate del trasferimento di conoscenze, intermediari dell’innovazione, entità collaborative reali o virtuali orientate alla ricerca), indipendentemente dal suo status giuridico (costituito secondo il diritto privato o pubblico) o fonte di finanziamento, la cui finalità principale consiste nello svolgere in maniera indipendente attività di ricerca fondamentale, di ricerca industriale o di sviluppo sperimentale o nel garantire un’ampia diffusione dei risultati di tali attività mediante l’insegnamento, la pubblicazione o il trasferimento di conoscenze. Qualora tale entità svolga anche attività economiche, il finanziamento, i costi e i ricavi di tali attività economiche devono formare oggetto di contabilità separata. Le imprese in grado di esercitare un’influenza determinante su tale entità, ad esempio in qualità di azionisti o di soci, non possono godere di alcun accesso preferenziale ai risultati generati».

190 Per infrastruttura di ricerca s’intendono « gli impianti, le risorse e i relativi servizi utilizzati dalla comunità scientifica per compiere ricerche nei rispettivi settori; sono compresi gli impianti o complessi di strumenti scientifici, le risorse basate sulla conoscenza quali collezioni, archivi o informazioni scientifiche strutturate e le infrastrutture basate sulle tecnologie abilitanti dell’informazione e della comunicazione, quali le reti di tipo GRID, il materiale informatico, il software e gli strumenti di comunicazione e ogni altro mezzo necessario per condurre la ricerca. Tali infrastrutture possono essere ubicate in un unico sito o «distribuite» (rete organizzata di risorse)» (cfr. comunicazione RSI 2014, punto 15, let. ff). La definizione è modulata sulla base di quella di cui all’art. 2, let. a), del regolamento (CE) n. 723/2009 del

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prosieguo, anche “enti di ricerca”) che meritano di essere considerati separatamente rispetto alle imprese in quanto tipicamente esercenti attività primarie non economiche. Tuttavia, l’interpretazione della concessione di un aiuto di Stato a tali enti considera fattori diversi a seconda che le attività svolte siano esclusivamente non economiche, anche economiche, solo economiche o che quelle economiche rivestano un ruolo meramente “ancillare”.

Nel caso in cui tali enti svolgano esclusivamente attività non economiche, manca una precondizione della definizione di aiuto e dunque l’ente sarà considerato beneficiario di una misura lecita. La Commissione indica quattro attività che non possono considerarsi economiche in presenza di determinate condizioni: 1) la formazione di risorse umane qualificate, se l’insegnamento è inserito nel contesto del sistema scolastico nazionale a prevalente finanziamento statale; 2) l’attività di ricerca, se indipendente e fine a se stessa, inclusa la collaborazione tra gli stessi enti; 3) la diffusione dei risultati di ricerca, se essa presenta un carattere ampio, non esclusivo e non discriminatorio, ad esempio attraverso l’insegnamento; 4) il trasferimento delle conoscenze, a condizione che gli utili siano reinvestiti nelle attività primarie dell’organismo o infrastruttura e che l’attività sia svolta da, con o per conto di esse191.

Mentre l’interpretazione delle attività di istruzione quali non

economiche deriva da un consolidato orientamento

Consiglio, del 25 giugno 2009, relativo al quadro giuridico comunitario applicabile ad un consorzio per un'infrastruttura europea di ricerca (ERIC), GU L 206, 8.8.2009, pp. 1–8. Per un approfondimento, si veda B. VON WENDLAND, Public Funding for Research Infrastructures and EU State Aid Rules - Key Issues, Case Examples and State Aid Reform, in EStAL, 2013, pp. 523 – 542.

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giurisprudenziale¹⁹², per le altre attività la Commissione ha sviluppato autonomamente una presunzione relativa, la cui definizione è stata affinata negli anni con le successive comunicazioni¹⁹³.

In particolare, è interessante soffermarsi sul trasferimento di conoscenze. Questa attività si distingue dalla diffusione dei risultati di ricerca in quanto può avere come obiettivo non quello di rendere accessibile a un vasto pubblico i risultati di ricerca ma trasferire conoscenze tecnologiche a finalità commerciale a una platea più ristretta, in base a clausole di esclusiva¹⁹⁴. Così, se consideriamo che l’attività del trasferimento di conoscenze per definizione implica, tra l’altro, la concessione di licenze, la pubblicazione dei ricercatori e la gestione delle conoscenze relative all’individuazione, all’acquisizione, alla protezione, alla difesa e allo sfruttamento di attività immateriali, possiamo immediatamente apprezzare la capacità dell’interpretazione offerta dalla Commissione di questa attività come non economica (alle condizioni di cui sopra) di incentivare la produzione di beni e servizi di proprietà intellettuale senza incorrere in effetti distorsivi.

Inoltre è importante sottolineare che le quattro attività considerate dalla Commissione, anche nel caso in cui fossero per ipotesi ritenute di

192 Sentenza del 27 settembre 1988, Humbel, C-263/86, EU:C:1988:451, punti 15-20; sentenza del 7 dicembre 1993, Wirth, C-109/92, EU:C:1993:916, punti 15-19; sentenza dell’11 settembre 2007, Commissione/Germania, C-318/05, EU:C:2007:495, punto 68. Sul punto, cfr. anche la comunicazione della Commissione sull'applicazione delle norme dell'Unione europea in materia di aiuti di Stato alla compensazione concessa per la prestazione di servizi di interesse economico generale, GU C 8, 11.1.2012, pp. 4–14, punti 26-30.

193 Cfr. i punti 3.1.1 della comunicazione RSI 2006 e 19 della comunicazione RSI 2014.

194 B. VON WENDLAND, art. 25-30 Commission Regulation (EU) No 651/2014, cit., § 63, pp. 777-778.

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natura economica, sono caratterizzate da requisiti che renderebbero il vantaggio acquisito con la misura non selettivo e, di conseguenza, la misura non incompatibile ai sensi dell’art. 107, par. 1, TFUE. Così è per la formazione, grazie alla struttura universalistica del sistema scolastico nazionale e per la diffusione dei risultati della ricerca grazie alla sua natura non esclusiva e non discriminatoria. Così è anche per l’attività di ricerca e sviluppo indipendente e volta per definizione a finalità di conoscenza che non prevedono un’offerta di mercato. Infine, così è anche per l’attività di trasferimento delle conoscenze, in quanto il reinvestimento dell’utile nelle attività primarie dell’ente fa si che esse rimangano a beneficio della comunità nella forma delle finalità statutarie di ricerca e insegnamento. A conferma di tale assunto si dica che nella decisione Istituti di trasferimento della conoscenza

tecnologica la Commissione ha sottolineato che anche uno statuto

giuridico di ente di ricerca privato può garantire che non vi sia appropriazione del beneficio da parte di azionisti o membri dell’ente se esso è vincolato a «lavorare per il bene della società»195.

Tuttavia, più di frequente organismi e infrastrutture di ricerca svolgono anche attività che presentano carattere economico. Tra queste, la Commissione considera in via esemplificativa, la locazione di attrezzature o laboratori alle imprese, la fornitura di servizi alle imprese o l’esecuzione di contratti di ricerca196. La presenza di un aiuto si riscontra nella misura in cui le risorse pubbliche vanno a coprire i costi

195 Decisione C(2009)4557 della Commissione, dell’8 giugno 2009, sul regime di aiuto N 617/2008, Danimarca, Istituti di trasferimento della conoscenza tecnologica, GU C 165 del 17.7.2009, p. 1, punto 22 (il testo delle decisioni pubblicate per per estratto in GU è disponibile online in versione integrale all’indirizzo

https://ec.europa.eu/competition/state_aid/register/).

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dell’attività economica197. Per evitare il fenomeno delle sovvenzioni incrociate, la Commissione ritiene sufficiente la presenza di una netta separazione di attività, costi, finanziamenti ed entrate nei rendiconti finanziari annui¹⁹⁸.

È interessante soffermarsi sul punto per constatare che la presenza di una contabilità separata è una condizione di frequente richiamata dalla disciplina sugli aiuti di Stato¹⁹⁹. Tuttavia, essa costituisce una prova formale della destinazione degli aiuti e non garantisce una separazione sostanziale. In mancanza di controlli ex post, la mera separazione contabile non consente di contenere il rischio di sovvenzioni incrociate ma, al più, impedisce la possibilità di ricostruire una responsabilità statale per l’illecito in quanto è assente una sua precondizione, nella specie l’economicità dell’attività sovvenzionata. Sembra tuttavia difficile immaginare la verificazione di controlli ex-post a carattere sostanziale in mancanza di un riconoscimento della misura quale potenziale aiuto. Da questo punto di vista, l’interpretazione della Commissione garantisce la posizione dello Stato e la certezza del diritto ma non scongiura l’effetto potenzialmente distorsivo.

È inoltre interessante osservare che la previsione di una contabilità separata è stata inserita dalla comunicazione 2014 nella definizione di organismo di ricerca. Infatti essa prevede che «[q]ualora tale entità svolga anche attività economiche, il finanziamento, i costi e

197 Ibidem, punto 20.

198 Ibidem, punto 18.

199 Cfr. comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuto di Stato, cit., punto 206 e direttiva (CE) n. 2006/111 della Commissione, del 16 novembre 2006, relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche e alla trasparenza finanziaria all'interno di talune imprese (Versione codificata), GU L 318, 17.11.2006, pp. 17–25.

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i ricavi di tali attività economiche devono formare oggetto di contabilità separata»²⁰⁰. Questo tipo di tecnica normativa, in violazione dei principi di redazione degli atti dell’Unione²⁰¹, porta a domandarsi se elementi quali quello della separazione della contabilità siano definitori, tanto che non si potrebbe avere un organismo di ricerca senza separazione contabile, o meramente prescrittivi di una condizione. In questo secondo caso, non è chiaro quale sia la conseguenza che la Commissione faccia discendere per l’organismo che non rispetti la condizione, se non forse l’impossibilità di fare affidamento sull’interpretazione favorevole delle norme.

Esistono tuttavia attività economiche che vengono svolte dall’ente solo in via accessoria, per ciò intendendosi che l’attività presenti due requisiti: 1) l’assorbimento degli stessi fattori di produzione (quali materiali, attrezzature, manodopera e capitale fisso) delle attività non economiche e 2) la capacità annuale ad essa dedicata inferiore al 20% della capacità annua complessiva dell’ente. Secondo la Commissione, per queste attività il «finanziamento può esulare completamente dalle norme in materia di aiuti di Stato»202. A parere di chi scrive, e diversamente da alcuni autori²⁰³, la necessarietà, il collegamento funzionale e il legame intrinseco dell’attività accessoria

200 Cfr. supra, nota a piè di pagina 189.

201 UNIONE EUROPEA, Guida pratica comune del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione per la redazione dei testi legislativi dell'Unione europea, del 7 aprile 2015, punto 14, disponibile online all’indirizzo

https://publications.europa.eu/it/publication-detail/-/publication/3879747d-7a3c-411b-a3a0-55c14e2ba732, secondo cui le definizioni non devono contenere elementi normativi autonomi.

202 Comunicazione RSI 2014, punto 20.

203 B. VON WENDLAND, art. 25-30 Commission Regulation (EU) No 651/2014, cit., § 64, p. 779.

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con l’attività non economica non possono considerarsi requisiti bensì meri indicatori descrittivi dell’attività. Sembra tuttavia che, anche in questo caso, la Commissione ritenga necessaria la presentazione di una contabilità separata. È evidente che la definizione della capacità annua complessiva dell’ente costituisce operazione delicata, capace di incidere sul risultato della valutazione. Nella versione di lingua francese e inglese la capacità annua complessiva è riferita all’ente “interessato”, quasi a sottolineare che non è necessariamente tutto l’ente ma anche soltanto un suo dipartimento a poter essere usato come parametro.

La norma in analisi è probabilmente un portato della precedente decisione Istituto Francese del Petrolio²⁰⁴. La Commissione ha qui ritenuto che sussistessero degli standard per considerare che l’attività economica svolta (contratti di ricerca e prestazioni di servizi) presentasse carattere accessorio²⁰⁵. Tuttavia, in quell’occasione la Commissione non ritenne che la garanzia statale offerta sulle attività esulasse completamente dalle norme in materia di aiuti di Stato²⁰⁶ ma piuttosto che l’aiuto fosse compatibile con il mercato interno207 in quanto non in grado di alterare le condizioni degli scambi in misura

204 Decisione 2012/26/UE della Commissione, relativa all'aiuto di Stato C 35/08 (ex NN 11/08), Francia, a favore dell'ente pubblico «Institut Français du Pétrole» [notificata con il numero C(2011) 4483], GU L 14, 17.1.2012, pp. 1–55.

205 Ibidem, punti 278-284.

206 Successivamente, il Tribunale ha parzialmente annullato la decisione in oggetto, affermando che la Commissione non avesse sufficientemente provato la presenza di un vantaggio economico, e dunque dell’aiuto, derivante dalla garanzia legata al nuovo status di diritto pubblico dell’Istituto (cfr. sentenza del 26 maggio 2016, Francia/Commissione, T-479/11, EU:T:2016:320). Tuttavia la Corte ha recentemente annullato la sentenza del Tribunale in sede di impugnazione (cfr. sentenza del 19 settembre 2018, Commissione/Francia e IFP Énergies nouvelles, C-438/16 P, EU:C:2018:73).

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contraria all'interesse dell'Unione europea²⁰⁸. È peraltro interessante sottolineare che il “test di accessorietà” elaborato in quella sede appare più stringente rispetto alle condizioni poste nella comunicazione 2014, prevedendo esso una serie più dettagliata di condizioni tra cui, ad esempio, l’obbligo per le attività di non pregiudicare il normale funzionamento, l'indipendenza e la neutralità dell'ente²⁰⁹.

Come anticipato, un organismo o infrastruttura di ricerca non può considerarsi beneficiario di aiuto qualora, pur svolgendo attività esclusivamente economica, esso non trattenga alcun vantaggio ma, come mero intermediario, ne trasferisca il valore al beneficiario finale. Tuttavia, è necessario che i beneficiari finali abbiano diritto di acquisire i servizi dall’intermediario incaricato con gara d’appalto pubblica o servizi equivalenti da un qualsiasi intermediario nel caso in cui il finanziamento pubblico sia disponibile a tutti gli enti²¹⁰.

3.1.2 Profili problematici dell’utilizzo dell’allocazione dei diritti