La procedura competitiva con negoziazione senza previa pubblicazione

La direttiva prevede altresì che la necessità di sviluppare soluzioni innovative possa giustificare l’apertura di una procedura senza previa pubblicazione del bando o dell’avviso di gara. In particolare, nel caso degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata, tra l’altro, quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per motivi legati alla tutela di diritti esclusivi, inclusi i DPI¹⁹¹, salvo che non esistano sostituti o alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non sia il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto.

Della criticità di questa procedura la Commissione è pienamente consapevole. Nella comunicazione sulla nozione di aiuto si chiarisce che da tale procedura, se non opportunamente integrata da cautele di natura procedimentale e sostanziale, può anche non emergere un prezzo di mercato. Di conseguenza, la procedura può violare il principio dell’acquirente in un’economia di mercato192.

In primo luogo, è evidente che il caveat s’impone all’attenzione dell’interprete sollecitando un’attenta disamina della legittimità dell’esercizio dell’opzione prevista. Sul punto occorre notare che la valutazione della sostituibilità e della congruità di una soluzione alternativa “ragionevole”, tanto da non costituire un’indebita restrizione della concorrenza, costituisce un’operazione non semplice, a carattere

191 Ibidem, art. 32, par. 2 let. b), punto iii).

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discrezionale, da svolgere caso per caso e che comporta una comparazione tecnica di soluzioni la quale può rivelarsi onerosa in termini di risorse per la pubblica amministrazione.

In secondo luogo, anche la procedura in esame presenta profili di criticità legati all’ampio margine di discrezionalità che la stazione appaltante è chiamata ad esercitare non solo in fase di negoziazione ma anche nella scelta della controparte, prestandosi ad abusi e distorsioni del principio di libera concorrenza e non discriminazione¹⁹³.

In terzo luogo, è la mancanza di pubblicità della procedura ad essere un elemento problematico. Essa comporta un evidente ostacolo alla possibilità per i concorrenti di portare all’attenzione dell’amministrazione soluzioni alternative nonché, di conseguenza, all’esercizio del controllo diffuso sulla legittimità della scelta operata dall’amministrazione. La Commissione non ha offerto chiari parametri di valutazione sul grado minimo di pubblicità che deve essere data all’indizione di una gara perché essa rispetti il diritto degli aiuti di Stato, limitandosi a riconoscere che generalmente le gare devono essere sufficientemente pubblicizzate affinché ne vengano a conoscenza tutti i potenziali offerenti. Tuttavia, se il «grado di pubblicità necessario per garantire un livello sufficiente di diffusione in un determinato caso dipende dalle caratteristiche degli attivi, dei beni e dei servizi», quelli che «per il loro elevato valore o per altre caratteristiche, possono interessare offerenti a livello europeo o internazionale, dovrebbero formare oggetto di pubblicità in modo tale da attrarre potenziali offerenti operanti a questi livelli»¹⁹⁴.

193 Si veda A. MUSIO, commento all’art. 63, in G. M. ESPOSITO, Codice dei contratti pubblici – Commentario di dottrina e giurisprudenza, cit., p. 776.

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Come si anticipava, l’enfasi sull’opportunità dell’utilizzo di procedure prive di pubblicazione è piuttosto recente¹⁹⁵. La giurisprudenza guarda con sfavore all’utilizzo di procedure di aggiudicazione in assenza di pubblicazione del bando di gara. In particolare, la Corte ha sottolineato la necessità di interpretare restrittivamente ogni deroga al regime di pubblicità e confronto concorrenziale tra operatori economici nella disciplina degli appalti, sottolineando che è onere dell’amministrazione provare il carattere eccezionale delle circostanze che giustificano il ricorso alla procedura¹⁹⁶. Inoltre, la giurisprudenza è chiara nel constatare che la mera titolarità di diritti di esclusiva non costituisce giustificazione sufficiente all’affidamento dell’appalto a un determinato operatore, essendo invece necessario che questi sia l’unico soggetto in grado di soddisfare le necessità dell’amministrazione197.

Oltretutto, l’assenza di previa pubblicazione è giustificata, solo per gli appalti di forniture, anche nel caso in cui i prodotti in questione siano fabbricati esclusivamente a scopo di ricerca, di sperimentazione, di studio o di sviluppo. Unico limite posto dalla norma è che gli appalti così aggiudicati non comprendano la produzione in quantità volta ad

195 Cfr. supra § 2.1.

196 Sentenza della Corte del 3 maggio 1994, Commissione/Spagna, C-328/92, EU:C:1994:178, pp. 15-16.

197 Ibidem, punto 17. Nello stesso senso, sentenza della Corte del 2 giugno 2005, Commissione/Grecia, C-394/02, EU:C:2005:336, punti 32-36. Oggi tale principio è consolidato all’art. 32, par. 2, let. b) della dir. appalti: «[l]e eccezioni di cui ai punti ii) e iii) si applicano solo quando non esistono sostituti o alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto».

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accertare la redditività commerciale del prodotto o ad ammortizzare i costi di ricerca e di sviluppo¹⁹⁸.

La Commissione ritiene che la procedura negoziata senza previa pubblicazione possa tuttavia essere utilizzata per l’acquisto di un «limitato» volume di forniture sviluppate attraverso un precedente appalto pre-commerciale199.

Occorre sul punto domandarsi se l’interpretazione della normativa sopra ricordata tradisca il principio generale secondo cui la scelta dell’utilizzo di una procedura negoziata senza previa pubblicazione deve basarsi sull’esistenza di una situazione di esclusività e che tale situazione non deve essere stata creata dalla stessa amministrazione aggiudicatrice²⁰⁰. Ad esempio, la normativa vigente prevede che la situazione di esclusività possa dipendere da ragioni tecniche, di interoperabilità o dalla necessità di utilizzare conoscenze, strumenti o mezzi specifici di cui solo un unico operatore economico dispone²⁰¹. Tuttavia, tali vincoli sorgerebbero, nel caso di specie, dall’espletamento del precedente appalto pre-commerciale. Ebbene, non si vede come quest’ultimo potrebbe essere legittimo alla luce della disciplina in materia di aiuti di Stato, che impone norme specifiche ai fini del mantenimento di un mercato aperto in esito alla procedura²⁰². 3.3 Il dialogo competitivo

Il dialogo competitivo è una procedura di affidamento che prevede l’emissione di un bando cui gli interessati rispondono al fine di partecipare al dialogo. Esso è costituito da un’interazione continua tra

198 Art. 32, par. 3, dir. appalti.

199 Guidance on innovation procurement, p. 45. Sull’appalto pre-commerciale, cfr. infra, § 4.1.

200 Dir. appalti, considerando n. 50.

201 Ibidem.

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pubblica amministrazione e operatori economici in esito alla quale la stazione appaltante individua le soluzioni idonee a soddisfare le sue necessità. Successivamente, i partecipanti al dialogo sono invitati a presentare le loro offerte²⁰³.

Anche il dialogo competitivo è ammesso, come si anticipava²⁰⁴, alle stesse condizioni che ammettono l’esperimento della procedura competitiva con negoziazione: la necessità della pubblica amministrazione di stipulare contratti che implichino progettazione o soluzioni innovative, o la necessità di procedere a negoziazione per ovviare alla complessità dell’oggetto o delle specifiche tecniche dell’appalto (come nel caso in cui occorre analizzare il regime di gestione dei DPI)²⁰⁵.

È noto che il momento in cui avviene la presentazione delle offerte contribuisce a distinguere questa procedura da quella competitiva con negoziazione. Infatti, nel dialogo competitivo i partecipanti sono chiamati ad offrire le loro soluzioni solo dopo la conclusione della fase in cui si sviluppa il dialogo, mentre nella procedura competitiva con negoziazione le offerte iniziali sono oggetto di negoziazione per essere poi normalmente inoltrate di nuovo al termine della procedura²⁰⁶.

Come nella procedura competitiva con negoziazione, la pubblica amministrazione può applicare il meccanismo di riduzione del numero dei partecipanti al dialogo²⁰⁷. Di conseguenza, la selezione iniziale degli operatori economici interessati a partecipare al dialogo avviene non

203 Dir. appalti, art. 30.

204 Cfr. supra, § 3.

205 Cfr. supra, § 2.2.2.

206 M. ANDRECKA, cit., p. 257.

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sulla base dell’offerta ma esclusivamente sulla base della selezione qualitativa.

Inoltre, questo tipo di procedura prevede quale criterio di aggiudicazione esclusivamente quello dell’offerta con il miglior rapporto qualità/prezzo²⁰⁸.

Possiamo paragonare i profili di criticità di questa procedura a quelli già enucleati per la procedura competitiva con negoziazione²⁰⁹. Tuttavia, in questa procedura tali profili si manifestano con maggior chiarezza.

Per quanto attiene all’ampiezza del margine di discrezionalità dell’amministrazione e all’incapacità dell’amministrazione di valutare appieno le proprie necessità, è la stessa direttiva a identificare il problema. Tra le premesse all’utilizzo della procedura sta infatti (e paradossalmente) l’evidenza empirica secondo cui «le amministrazioni aggiudicatrici non sono in grado di definire i mezzi atti a soddisfare le loro esigenze o di valutare ciò che il mercato può offrire in termini di soluzioni tecniche, finanziarie o giuridiche»210.

Peraltro, a fronte di un maggiore flessibilità dello strumento di selezione, non sono previste speciali forme di tutela della posizione dei candidati non selezionati, come illustrato nel caso Vtesse Networks. Il Tribunale ha riconosciuto in questa pronuncia la sola possibilità di un

208 Dir. appalti, art. 67, par. 2.

209 Cfr. supra, par. 3.1.

210 Cfr. considerando 42. Diversamente, nel settore dei servizi universali, il legislatore europeo prevede che le procedure negoziate possano essere utilizzate per l’aggiudicazione di appalti. Si veda ad esempio l’art. 7, par. 2, della direttiva 97/67/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 dicembre 1997, concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio, GU L 15, 21.1.1998, pp. 14–25, e successive modifiche.

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concorrente di far valere i propri diritti procedurali, ad esempio al fine di dimostrare che la Commissione sia venuta meno all’obbligo di avviare un procedimento di indagine formale ai sensi dell’articolo 108, par. 2, TFUE ma non di contestare la fondatezza del giudizio di compatibilità della misura²¹¹.

Giova ancora sottolineare che sono state espresse posizioni fortemente critiche in relazione all’utilizzo del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo per l’aggiudicazione dell’appalto dal momento che la ponderazione dei fattori considerati contribuisce ad ampliare il margine di discrezionalità e incentiva una valutazione non oggettiva delle offerte²¹².

Si osserva infine incidentalmente come parte della dottrina abbia rilevato una scarsa efficacia dello strumento ai fini dello sviluppo concreto di una politica dell’innovazione²¹³.

4 La gestione dei DPI nelle procedure specializzate a sostegno