La procedura competitiva con negoziazione

Come noto, la procedura competitiva con negoziazione è una procedura negoziata, una procedura, cioè, di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto171.

La procedura competitiva con negoziazione può essere indetta qualora la pubblica amministrazione debba stipulare contratti che implichino progettazione o soluzioni innovative ma anche quando la complessità dell’oggetto o le specifiche tecniche dell’appalto rendano necessario un confronto negoziale sull’offerta (come nel caso in cui occorra analizzare il regime di gestione dei DPI)¹⁷².

La procedura con previa pubblicazione di avviso di indizione di gara è regolata all’articolo 29 della dir. appalti e prevede che gli operatori economici manifestino il loro interesse rispondendo all’avviso dell’amministrazione e illustrando le ragioni a sostegno della loro rispondenza alla selezione qualitativa e ai requisiti minimi, che non sono soggetti a negoziazione. Soltanto gli operatori economici invitati dall’amministrazione aggiudicatrice in seguito alla valutazione delle informazioni fornite possono presentare un’offerta iniziale che costituisce la base per le successive negoziazioni. Peraltro, la norma prevede che l’amministrazione possa stabilire, prevedendolo nella

171 Si vedano, ex multis, L. R. PERFETTI, Codice dei contratti pubblici commentato, IPSOA, 2017, pp. 593-609; M. DAMIANI, commento all’art. 62, in G. M. ESPOSITO, Codice dei contratti pubblici – Commentario di dottrina e giurisprudenza, UTET, 2017, pp. 762-774; A.LONGO, E.CANZONIERI, La nuova disciplina dei contratti pubblici, Giuffrè, 2018, pp. 142-146.

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documentazione di gara, che l’aggiudicazione avvenga sulla base delle offerte iniziali, senza negoziazione¹⁷³.

Le amministrazioni aggiudicatrici possono limitare il numero di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura in conformità al c.d. “meccanismo della forcella”174. Per le procedure negoziate, il numero minimo è di tre partecipanti ma, nel caso in cui non si presentassero idonei in numero sufficiente, l’amministrazione può proseguire con due o anche solo uno dei candidati¹⁷⁵.

Alla luce di quanto osservato in precedenza sul rapporto tra disciplina degli aiuti di Stato e diritto degli appalti¹⁷⁶, la presente procedura di affidamento presenta una serie di criticità.

In primo luogo, la procedura riconosce alla stazione un’ampia discrezionalità nella selezione dei candidati prima ancora che essi possano presentare un’offerta. Giova sottolineare che, in questa fase, la selezione è basata unicamente sulle caratteristiche soggettive dell’operatore, poiché solo i candidati selezionati possono presentare un’offerta. Di conseguenza, i criteri di selezione utilizzati avranno importanza fondamentale ai fini della possibilità di partecipare alla procedura. Pertanto, l’individuazione degli elementi che consentono di qualificare gli operatori da invitare e la valutazione della rispondenza delle dichiarazioni degli interessati a tali elementi costituiscono operazioni delicate e soggette al giudizio discrezionale della stazione.

La lettera della norma non chiarisce in cosa debbano consistere i criteri di selezione. Si suppone dunque che occorra applicare come criteri di selezione i generali criteri di capacità tecnico-professionale ed

173 Dir. appalti, art. 29, par. 4.

174 Ibidem, art. 65.

175 Ibidem, par. 2, co. 3.

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economico-finanziaria¹⁷⁷, lasciando all’amministrazione la definizione dello standard minimo.

La scelta di standard per la selezione degli operatori qualificati diventa però difficoltosa alla luce del carattere innovativo e della complessità dell’oggetto da conseguire, che paradossalmente costituiscono presupposti di legittimità del ricorso a questa procedura di affidamento negoziata.

Solo una puntuale applicazione (e verifica) dei principi di ragionevolezza, proporzionalità, coerenza e non discriminazione costituiscono il presidio contro una distorsione degli effetti dell’affidamento in senso anticoncorrenziale178.

Difatti, la procedura delineata nella direttiva non fornisce ulteriori indicazioni procedurali in grado di garantire che l’individuazione del candidato migliore e del prezzo del contratto avvengano a condizioni di mercato. Si desume dal sistema delle garanzie preposte dalla direttiva che, oltre ai generali criteri di selezione¹⁷⁹, la stazione appaltante sia obbligata all’individuazione di criteri «obiettivi e non discriminatori»180 per la riduzione del numero dei partecipanti. Tuttavia, la ponderazione di criteri e regole sufficienti a restringere la platea degli offerenti senza ledere il diritto al confronto concorrenziale implica un giudizio di proporzionalità che il carattere innovativo dei progetti e delle soluzioni perseguiti rende particolarmente oneroso.

La problematica qui riscontrata rievoca con forza il giudizio di diffidenza del legislatore nazionale e delle autorità indipendenti di

177 M. DAMIANI, cit., p. 763. V. anche criteri di selezione qualitativa di cui all’art. 58 dir. appalti.

178 L. R. PERFETTI, cit. p. 623.

179 Cfr. art. 58 dir. appalti.

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tutela della concorrenza nei confronti della trattativa privata quale strumento che priva l’amministrazione del beneficio della concorrenza ed espone al rischio di indebite interferenze¹⁸¹.

Tale giudizio è stato confermato anche nel caso SNMV¹⁸² dalla Commissione e dal Tribunale. Nell’analisi della sussistenza delle c.d. condizioni Altmark, esse hanno definito la procedura in analisi «una procedura che conferisce un ampio margine di discrezionalità all’amministrazione aggiudicatrice e può limitare la partecipazione degli operatori interessati»¹⁸³. Benché questa giurisprudenza nasca per essere applicata ai servizi di interesse economico generale, il giudizio espresso sulla procedura è da condividersi anche nel caso che qui ci occupa. Infatti la struttura della procedura è inidonea a garantire quel confronto tra imprese necessario per tutelare la “concorrenza per il mercato”184.

In tal senso è possibile sostenere che il legislatore europeo non si sia fatto carico della “convergenza” dell’interazione tra disciplina degli aiuti e normativa appalti185. Non vi è corrispondenza tra le intenzioni esposte nei considerando, che richiamano l’attenzione sulla necessità di adottare “adeguate misure di salvaguardia”¹⁸⁶ e le norme della procedura che prevedono ampi spazi di interpretazione. Al contrario, prevedendo unicamente un regime di trasparenza e tracciabilità¹⁸⁷ della

181 Per una rassegna di commenti ed esempi in tal senso si veda L. MINGANTI, Procedura competitiva con negoziazione, in A.CARULLO-G.IUDICA, Commentario breve alla legislazione sugli appalti pubblici e privati, CEDAM, III ed., p. 603. 182 Sentenza del Tribunale del 1 marzo 2017, SNCM, T-454/13, EU:T:2017:134.

183 Ibidem, punto 54.

184 Cfr. supra, §§ 1, 1.1.2 e 1.2.

185 Sul tema della convergenza delle materie v. supra, § 2.1.

186 Dir. appalti, considerando 45.

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documentazione della procedura, il legislatore rimanda all’amministrazione la corretta applicazione della misura e alla giurisprudenza la valutazione della sua legittimità.

Proprio il regime di trasparenza costituisce un secondo profilo di criticità della procedura.

La trasparenza, infatti, rappresenta uno dei capisaldi del confronto concorrenziale ed elemento imprescindibile delle condizioni di compatibilità in materia di aiuti. Ciononostante, anche il regime di trasparenza subisce un’importante deroga a causa della necessità degli operatori di tutelare la riservatezza in materia di informazioni commercialmente sensibili¹⁸⁸. Tale deroga costituisce una risposta al problema del bilanciamento tra necessità di acquisire soluzioni innovative e tutela dei diritti dei concorrenti già enucleata dalla Commissione nel libro verde sulla modernizzazione degli appalti del 2011189.

188 Dir. appalti, art. 29, par. 5: «[n]el corso delle negoziazioni le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono la parità di trattamento fra tutti gli offerenti. A tal fine, esse non forniscono in maniera discriminatoria informazioni che possano avvantaggiare determinati offerenti rispetto ad altri. Esse informano per iscritto tutti gli offerenti le cui offerte non sono state escluse ai sensi del paragrafo 6 delle modifiche alle specifiche tecniche o ad altri documenti di gara diversi da quelli che stabiliscono i requisiti minimi. A seguito di tali modifiche le amministrazioni aggiudicatrici concedono agli offerenti un tempo sufficiente per modificare e ripresentare, ove opportuno, le offerte modificate.

Conformemente all’articolo 21, le amministrazioni aggiudicatrici non possono rivelare agli altri partecipanti informazioni riservate comunicate dal candidato o da un offerente che partecipa alle negoziazioni senza l’accordo di quest’ultimo. Tale accordo non assume la forma di una deroga generale ma si considera riferito alla comunicazione di informazioni specifiche espressamente indicate».

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Occorre altresì constatare che, in termini di politica della regolazione, la procedura non riesce a nascondere un profilo di illogicità.

Da un lato, la direttiva immagina esplicitamente la procedura per situazioni in cui solo un numero ristretto di candidati sia idoneo a soddisfare le esigenze dell’amministrazione. È infatti chiarito che «[n]on è opportuno ricorrere alla procedura competitiva con negoziazione e al dialogo competitivo nel caso di servizi o prodotti pronti per l’uso che possono essere forniti da molti operatori

economici»¹⁹⁰.

Dall’altro, la norma prevede che prima della presentazione delle offerte i candidati debbano essere selezionati in base ai criteri previsti dall’amministrazione. Inoltre, si applica il meccanismo della forcella e nel corso delle negoziazioni l’amministrazione può effettuare ulteriori selezioni. Dunque, la procedura presuppone un numero non indifferente di candidati e comunque tale da non permettere un’adeguata negoziazione.

Si aggiunga peraltro che la procedura ha carattere eccezionale e facoltativo. La stazione appaltante, pur in presenza delle condizioni per l’indizione di una procedura negoziata, non è tenuta al suo utilizzo, ben potendo applicare le procedure ordinarie di affidamento.

Di conseguenza, la procedura in esame concede alle amministrazioni dello Stato membro la possibilità di utilizzare procedure di affidamento caratterizzate dalla facoltà di procedere più volte alla selezione dei candidati interessati, pur essendo questi presenti già in numero molto esiguo sul mercato, sulla base di criteri di selezione discretivi e molto ampi, pur nella consapevolezza delle limitate conoscenze dell’amministrazione relative all’oggetto dell’appalto. 190 Dir. appalti, considerando 43, enfasi aggiunta.

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Appare dunque possibile dubitare dell’idoneità di questo tipo di aggiudicazione a garantire l’esclusione della sussistenza di un aiuto per il sol fatto dell’espletamento di una procedura di appalto.

3.2 La procedura competitiva con negoziazione senza previa