Il test di separabilità e la gerarchia delle fonti nel rapporto tra appalti pubblici e aiuti di Stato

Tra gli strumenti per l’esame critico della gestione dei DPI negli appalti pubblici alla luce del regime sugli aiuti di Stato, oltre ai rilievi

62 Ibidem, punto 96.

63 O. S. PANTILIMON VODA, Innovative and sustainable procurement: framework, constraints and policies, in C. BOVIS, Research Handbook on EU Public Procurement Law, cit., p. 222.

64 Cfr. supra, § 1.1.3.

65 Si vedano P. NICOLAIDES-S.SCHOENMAEKERS, cit., p. 58; P. E. HASSELGARD, cit. Cfr. infra, § 2.1.

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in materia di nozione di vantaggio⁶⁶ e di esercizio della discrezionalità⁶⁷, occorre altresì soffermarsi sul rapporto tra disciplina degli appalti pubblici e regime degli aiuti di stato.

Le norme sugli appalti pubblici e sugli aiuti di Stato hanno lo stesso obiettivo di base: evitare distorsioni della concorrenza nel mercato interno, causate dall’azione delle autorità pubbliche, nell’interesse ultimo della società tutta68. Inoltre entrambe le branche del diritto sono considerate dai trattati (la materia degli aiuti di Stato come corollario al diritto della concorrenza e quella dei contratti pubblici al sistema delle libertà di circolazione) al fine di scongiurare il pericolo di un uso protezionistico degli strumenti a disposizione dei singoli Stati membri⁶⁹.

Le norme fanno tuttavia parte di due corpus separati e non originariamente coordinati. Sta all’interprete la definizione della loro interazione in concreto sulla base delle poche norme che le regolano e degli approdi giurisprudenziali (si noti, più spesso obiter dicta che massime).

Dal punto di vista dell’ambito applicativo, mentre le norme sugli appalti pubblici vietano la concessione di diritti e privilegi discriminatori a certe imprese sotto forma di contratti che potrebbero essere svantaggiosi per la pubblica amministrazione, le norme sugli aiuti di Stato vietano la concessione discriminatoria di risorse pubbliche

lato sensu, salvo che sussista una ragione per la loro compatibilità.

Dunque, se tali branche del diritto possono sovrapporsi, non necessariamente coincidono. Al contrario, riferendosi il diritto degli

66 Cfr. supra, § 1.1.

67 Cfr. supra, § 1.21.1.3.

68 Ad esempio cfr, D. GALLO, Social Services of General Interest, cit., p. 325.

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aiuti di Stato a un concetto ampio quale quello delle risorse statali, esso si spinge oltre lo schermo della forma giuridica (nella specie, contrattuale) dell’aiuto⁷⁰.

Peraltro, le fonti e i sistemi applicativi delle due branche sono diversi. Mentre la Commissione ha una competenza di tipo accentrato nella emanazione di decisioni in materia di aiuti di Stato, la disciplina dei contratti pubblici è fatta continuo oggetto di applicazione diffusa da parte di una miriade di autorità pubbliche nazionali. Infine, occorre tenere in considerazione che il diritto dei contratti pubblici si basa molto meno sugli effetti e molto più sulla procedura formale da seguire in base alle norme applicabili⁷¹.

Inoltre, pur potendo le due normative trovare simultanea applicazione, la giurisprudenza della Corte sottolinea che, se i giudizi di legittimità di una misura dal punto di vista del regime sugli aiuti e in base ad altre discipline sono inseparabili, tali aspetti devono essere considerati congiuntamente dalla Commissione e la compatibilità dell'aiuto deve essere valutata anche alla luce delle altre discipline pertinenti. Se invece sono separabili, devono essere valutati separatamente e l'esito di tali valutazioni può divergere⁷². La dottrina definisce tale modo di argomentare come test della separabilità (o

severability test)⁷³.

Come si diceva, tendenzialmente l'uso di procedure ad evidenza pubblica competitive elimina il vantaggio e garantisce pertanto che le misure pubbliche siano prive di aiuti di Stato⁷⁴. Tale assunto fa sì che

70 In senso contrario, alcuni autori sostengono che la nozione di vantaggio è più ampia nel diritto degli appalti pubblici. Cfr. P.NICOLAIDES-S.SCHOENMAEKERS, cit., p. 152.

71 G. S. ØLYKKE, cit.

72 Sentenza del 22 marzo 1977, Iannelli/Meroni, C-74/76, EU:C:1977:51.

73 L. HANCHER, The General Framework, cit., pp. 109-110.

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alcuni autori ritengano le due normative «mutually exclusive» ovverosia alternative, in quanto la corretta applicazione dell’una immancabilmente porta a escludere l’altra⁷⁵. Senonché anche questa dottrina riformula poi tale assunto riconoscendo che molte sono le eccezioni alla regola e che la casistica illustra una serie di problematiche concrete⁷⁶.

In verità, la possibilità che le procedure di aggiudicazione siano potenzialmente idonee ad escludere la presenza di un aiuto⁷⁷, da un lato, e una piuttosto risalente giurisprudenza che applicava le norme in materia di libera circolazione di beni e servizi (e per estensione quelle sugli appalti pubblici) rigettando le difese degli Stati membri basate sulla compatibilità delle misure di aiuto⁷⁸, dall’altro, potevano indurre a ritenere che la disciplina degli appalti prevalesse sul regime degli aiuti di Stato, ossia che bastasse applicare le norme in materia di procedure di appalto perché fosse da escludersi, a priori, che l’aggiudicazione potesse essere considerata sotto il profilo degli aiuti di Stato.

A parere di chi scrive, la citata giurisprudenza mirava ad affermare con forza il valore delle libertà di circolazione quali strumenti di integrazione del mercato e non anche a determinare una gerarchia delle fonti. Tra le due branche non sussiste un rapporto gerarchico ma dialettico. Si è ad esempio evidenziato come l’applicazione di una procedura di aggiudicazione non sia da sola in grado di escludere la sussistenza di un vantaggio selettivo⁷⁹. Al contempo, affinché l'aiuto di

75 C. BOVIS, Public Procurement and State Aid, cit., p. 162.

76 Ibidem, pp. 162-186.

77 Cfr. supra, § 1.1.1.

78 Ad es. sentenza della Corte del 7 maggio 1985, Commissione/Francia, C-18/84, EU:C:1985:175; sentenza della Corte del 5 giugno 1986, Commissione/Italia, C-103/84, EU:C:1986:229; sentenza Iannelli/Meroni, cit.

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Stato sia dichiarato compatibile, esso non può violare altre disposizioni del trattato, comprese le norme in materia di appalti pubblici⁸⁰. In effetti, il regolamento generale di esenzione per categoria e le linee guida della Commissione richiedono l'osservanza delle direttive sugli appalti pubblici e stabiliscono che l'aiuto possa essere concesso solo in base a procedure aperte, trasparenti e non discriminatorie⁸¹.

In definitiva le due branche del diritto europeo non si pongono in un rapporto di gerarchia o prevalenza fra loro⁸². Sta all’interprete analizzarne l’interazione, proprio in quanto ricca di criticità e questioni irrisolte. Ad esempio, è stato fatto notare che la nozione di aiuto attualmente enucleata dalla apposita comunicazione risente molto dell’impianto della disciplina del c.d. pacchetto Altmark e dei servizi generali di interesse economico, senza farvi esplicito riferimento e senza chiarirla⁸³. In generale, persiste un certo grado di incertezza e si sottolinea che nella disciplina degli appalti le ragioni dell’interesse alla contrattazione pubblica tendono a prevalere. Il diritto sugli aiuti di Stato così come attualmente interpretato risulta insufficiente a contenere i rischi insiti nell’azione statale in questo settore84. Questa tendenza si è accentuata con la riforma delle direttive appalti nel 2014⁸⁵.

80 Cfr. ad es. comunicazione della Commissione, Disciplina dell'Unione europea relativa agli aiuti di Stato concessi sotto forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico, GU C 8, 11.1.2012, pp. 15–22, punto 19.

81 P. NICOLAIDES, Public Procurement and State Aid, StateAidHub.eu, 04.09.2018, disponibile online http://stateaidhub.eu/blogs/stateaiduncovered/post/9299.

82 Cfr. N.TOSICS-N.GAAL, cit, p. 15; C. ARHOLD, The definition of State aid, cit., p. 135 e giurisprudenza citata.

83 G. S. ØLYKKE, cit.

84 A. SÁNCHEZ GRAELLS, Public Procurement and the EU Competition Rules, cit., cap. IV, § 2.

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2 I contratti pubblici come strumento mirato per lo sviluppo