Condizioni di mercato negli appalti pubblici: il valore del confronto competitivo tra forma e sostanza

Quando la misura statale prevede la vendita e l'acquisto di attivi, beni e servizi (o altre operazioni comparabili) effettuati attraverso una procedura di selezione concorrenziale, trasparente, non discriminatoria e incondizionata, la conformità di un'operazione alle condizioni di mercato può essere «direttamente stabilita»²². Si presume infatti che l’espletamento di procedure ad evidenza pubblica garantisca la determinazione di un prezzo di mercato equo e la selezione del miglior operatore commerciale come contraente23. Peraltro, la Commissione ritiene che, se questa metodologia di verifica rileva una mancata

21 Sul punto, cfr. infra, §§ 2 e 2.1.

22 Comunicazione sulla nozione di aiuto, cit., punto 84.

23 Cfr. ad es., la decisione C(2002)3578fin della Commissione, del 2 ottobre 2002, sull’aiuto N 264/2002, Regno Unito, London Underground Public Private Partnership, GU C 309 del 12.12.2002, p. 15, punto 79 «when these types of infrastructure arrangements are concluded after the observance of an open, transparent and non-discriminatory procedure, it is, in principle, presumed that the level of any market sector support can be regarded as representing the market price for the execution of the project. This conclusion should lead to the assumption that, in principle, no State aid is involved» (testo della lettera disponibile online all’indirizzo http://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases/137072/137072_450478_21_2.pdf).

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conformità dell’operazione alle condizioni di mercato, non è opportuno utilizzare altre metodologie «per giungere a conclusioni diverse»²⁴.

In particolare, si presume che una misura non costituisca aiuto qualora la procedura di selezione 1) risponda ai principi del trattato in materia di appalti pubblici e 2) rispetti determinati criteri²⁵. I principi in materia di appalti pubblici considerati dalla Commissione sono essenzialmente tre²⁶.

In primo luogo, la procedura deve avere carattere concorrenziale, ossia deve garantire a tutti gli interessati qualificati la possibilità di partecipare²⁷. Per «interessati» ai sensi delle direttive appalti si intendono operatori economici che manifestano il loro interesse a partecipare alla gara. Non è invece altrettanto chiaro cosa la Commissione intenda per «qualificati». Nelle direttive appalti si desume che per operatore qualificato debba intendersi quella impresa che, prima ancora della fase di comparazione delle offerte, presenta i requisiti necessari alla partecipazione alla gara²⁸.

In secondo luogo, la procedura deve essere sufficientemente pubblicizzata e conforme al principio di trasparenza. In particolare, l’amministrazione deve garantire che tutti gli offerenti interessati siano debitamente informati in ciascuna fase della procedura, che l'informazione sia accessibile, che i termini siano sufficientemente lunghi e che i criteri di selezione e di aggiudicazione siano chiari²⁹.

24 Comunicazione sulla nozione di aiuto, cit., punto 85.

25 Ibidem, punto 89. Sui criteri di selezione v. infra, § 1.2.

26 Per un approfondimento si veda anche la comunicazione della Commissione, Il diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici, GU C 179, 1.8.2006, pp. 2–7.

27 Comunicazione sulla nozione di aiuto, cit., punto 90.

28 Cfr. ad es. art. 65 dir. appalti. V. anche infra, § 3.

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In terzo luogo, l’amministrazione deve garantire il trattamento equo e non discriminatorio di tutti gli offerenti in ogni fase della procedura e la previa precisazione di criteri di selezione e di aggiudicazione oggettivi che consentano il raffronto e la valutazione equa delle offerte³⁰.

Le procedure di appalto pubblico generalmente garantiscono il rispetto dei principi qui delineati e sono per questo considerate sufficienti ad escludere il conferimento di un aiuto alle imprese. Tuttavia, la Commissione sottolinea che non tutte le procedure presentano lo stesso grado di conformità ai principi dell’evidenza pubblica e per questo motivo occorre a volte integrare tali procedure al fine di garantire una «concorrenza reale ed effettiva» e stabilire il «prezzo di mercato»³¹.

Il principale strumento di analisi dell’intervento pubblico a condizioni di mercato è infatti dato dalla valutazione del prezzo di mercato³² o, per il contratto pubblico passivo, del prezzo di acquisto³³. Se il prezzo non rispondesse alle quotazioni normalmente rinvenibili sul mercato, l’operazione potrebbe costituire il mezzo di conferimento di un vantaggio all’impresa controparte. Se le prestazioni delle parti non 30 Ibidem, punto 92. Un altro principio fondamentale delle gare pubbliche è quello della procedura incondizionata. Tale principio si applica soprattutto alla vendita degli attivi (ibidem, punto 94) mentre gli appalti a sostegno dell’innovazione sono contratti di acquisto dei beni. Per un approfondimento circa il criterio della condizionalità, si veda P.NICOLAIDES-I.E.RUSU, Competitive Selection of Undertakings and State Aid: Why and When Does It Not Eliminate Advantage, in EPPPL, 2012, p. 17.

31 Comunicazione sulla nozione di aiuto, cit., punto 93.

32 Cfr. ad es. sentenza della Corte del 24 ottobre 2013, Land Burgenland e a. / Commissione, C-214/12 P, EU:C:2013:682, punti 94-99.

33 Comunicazione sulla nozione di aiuto, cit., punto 96. N.TOSICS,N.GAÁL, Public procurement and State aid control — the issue of economic advantage, in Competition Policy Newsletter, n. 3, 2007, pp. 15-18.

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corrispondono al loro valore di mercato, «l’aiuto è caratterizzato dal fatto che il contributo dello Stato è privo di contropartita»³⁴. Nel confronto concorrenziale, occasionato dalla procedura che risponde ai principi sugli appalti pubblici, emerge (rectius, dovrebbe emergere) il prezzo di mercato. Come evidenziato dalla sentenza Mila³⁵, la giurisprudenza europea, pur limitandosi ad una valutazione degli aspetti procedurali dei diritti delle parti nell’indagine, ribadisce la centralità e la preminenza del criterio del prezzo nel test dell’operatore di mercato e, in via subordinata, di tutti quegli altri indici di razionalità economica (come il fattore di rischio dell’operazione) che rendono la procedura di aggiudicazione neutrale rispetto a ulteriori considerazioni di regolazione pubblica³⁶.

Qualora la procedura di appalto pubblico non sia espletata, la giurisprudenza ritiene che un prezzo di mercato possa comunque essere individuato, ad esempio attraverso la ricostruzione ipotetica del confronto concorrenziale. Secondo il c.d. quarto criterio Altmark, mediante il raffronto tra la misura in analisi e la situazione di un’impresa «media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata di mezzi» è possibile definire sia i costi che un margine di utile ragionevole per l’impresa³⁷. È però di tutta evidenza che questo criterio è di applicazione particolarmente difficile in mancanza di termini di

34 Cfr. conclusioni dell'Avvocato generale Gerhard Reischl, del 9 gennaio 1980, Amministrazione delle finanze dello Stato v Denkavit italiana, C-61/79, EU:C:1980:2, p. 1235, commentata in C. QUIGLEY, Market Transactions and State Aid, cit., p. 161.

35 Sentenza della Corte EFTA del 27 gennaio 2014, Mila, E-1/13, punti 99 e 102.

36 Per un commento sulla sentenza, v. H. S. TORKELSEN, How to Safeguard Procedural Rights and Apply the Market Economy Investor Principle (MEIP) in a Tender Process, in EStAL, 2015, pp. 185-191.

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comparazione concreta³⁸, come può verificarsi nel mercato dei servizi e dei prodotti innovativi.

Inoltre, si nota³⁹ che, pur in presenza di una misura di aiuto, l’espletamento di una procedura di appalto tendenzialmente minimizza gli importi del vantaggio tanto che la misura potrebbe ritenersi conforme al principio di proporzionalità e dunque passibile di superare il giudizio di compatibilità col mercato. Secondo alcuni, tali casi si verificherebbero quando il pagamento da parte dello Stato si limita a facilitare l’esecuzione di un progetto che genera ulteriori entrate per il beneficiario e la definizione puntuale, lo sviluppo e la commercializzazione del progetto rimangono nella discrezionalità dell’impresa40. Altri sostengono che ciò avvenga solo per alcuni tipi di operazioni, benché la casistica non sia sempre pacifica⁴¹. Un’ipotesi è quella in cui, per motivi di pubblico interesse, uno Stato membro decida di fornire sostegno a una certa attività e organizza una gara riguardante l'importo del finanziamento — come nel caso del sostegno alla produzione di energia rinnovabile o alla semplice messa a disposizione di capacità di produzione di energia. In una situazione di questo tipo, lo svolgimento della procedura di selezione può solo limitare l'importo

concesso ma non può escludere l'esistenza di un vantaggio⁴²

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Ad ogni modo, dall’esame della materia si desume che (a) una procedura di selezione può escludere l’aiuto o minimizzarne l’importo ma (b) la sua mera esistenza costituisce soltanto un indice formale

38 Ad es. v. K. BACON, The definition of State aid, cit., p. 58.

39 Cfr. P.NICOLAIDES-I.E.RUSU, Competitive Selection of Undertakings and State Aid, cit.; P. E. HASSELGARD, cit.

40 P. NICOLAIDES-S.SCHOENMAEKERS, cit., p. 156.

41 C. DEKKER, cit., p. 391.

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dell’avvenuto espletamento di un confronto competitivo e non è dunque sufficiente a garantire l’inesistenza del conferimento di un vantaggio in concreto.