1 Appalti pubblici e aiuti di Stato: cenni introduttivi sul rapporto tra le due discipline
1.2 Il rilievo dell’esercizio della discrezionalità amministrativa nel procedimento di selezione
Come si anticipava53, affinché l’applicazione delle procedure di aggiudicazione stabilite nelle direttive sugli appalti pubblici possa essere considerata sufficiente ad escludere una violazione del MEOP devono essere rispettate alcune condizioni.
In particolare, è fondamentale che i poteri e le facoltà che la normativa riconosce alle amministrazioni aggiudicatrici siano esercitati
49 Sentenza della Corte del 29 aprile 2004, Grecia/Commissione, C-278/00, EU:C:2004:239, punti 44-48.
50 Nello stesso senso v. P. NICOLAIDES-I. E. RUSU, Competitive Selection of Undertakings and State Aid, cit., pp. 11-12.
51 C. QUIGLEY, Market Transactions and State Aid, cit., pp. 155-156.
52 Cfr. infra, cap. III.
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nel rispetto del principio di tutela della concorrenza54. Se l’aggiudicazione di un appalto, per sua natura, costituisce una misura necessariamente selettiva, allora la scelta dell’amministrazione si giustifica solo in base all’individuazione della controparte migliore secondo razionalità economica, che postula il confronto concorrenziale per l’identificazione delle condizioni di mercato55. Al contrario, laddove la partecipazione alla gara è limitata e la negoziazione con le parti è presente nella procedura, come consentito da alcune procedure previste nelle direttive sugli appalti pubblici56, sussiste il rischio di concessione di aiuti di Stato57. Infatti, l’introduzione di elementi di
54 Art. 18, par. 1, dir. appalti.
55 Ad es., J. BARRET, Does an EU law compliant competitive procurement procedure preclude State aid?, in UK State Aid Law Association, 2013, disponibile online all’indirizzo web http://uksala.org/409/.
56 A. SÁNCHEZ GRAELLS, Exclusion, Qualitative Selection and Short-listing in the New Public Sector Procurement Directive 2014/24, in F.LICHÈRE-R.CARANTA-S. TREUMER, Modernising Public Procurement: The New Directive, DJØF Publishing, 2014, pp. 97- 130. Cfr. infra §§ 2 e 4.
57 Cfr. comunicazione della Commissione, Applicazione delle norme dell'Unione europea in materia di aiuti di Stato alla compensazione concessa per la prestazione di servizi di interesse economico generale, GU C 8, 11.1.2012, pp. 4–14, punto 66: «[p]er quanto riguarda le caratteristiche dell'offerta, è sicuramente accettabile una procedura aperta conforme alle condizioni previste dalle norme sugli appalti pubblici; anche una procedura ristretta può tuttavia soddisfare la quarta condizione Altmark, a meno che venga impedito, senza validi motivi, agli operatori interessati di presentare un'offerta. D'altro canto, un dialogo competitivo o una procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara danno all'autorità aggiudicatrice un ampio margine di discrezionalità e possono limitare la partecipazione di operatori interessati. Queste procedure possono pertanto essere considerate sufficienti per soddisfare la quarta condizione Altmark soltanto in casi eccezionali. La procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara non può garantire che detta procedura determini la selezione di un offerente in
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valutazione qualitativa dei progetti costituisce un fattore critico nelle fasi di selezione dei candidati e di aggiudicazione che può assurgere a vantaggio selettivo58.
Di conseguenza, l’ordinamento impone all’amministrazione un’attenta ponderazione degli interessi ogniqualvolta essa sia chiamata a compiere scelte discrezionali nell’indizione di una procedura d’appalto. A rigore dovrebbe rilevare non tanto l’applicazione delle procedure di aggiudicazione quale mero esercizio di adesione formale alla lettera della norma bensì il rispetto dei principi del trattato in materia di appalti che quelle procedure dovrebbero applicare59. A tal fine è necessario che a) la scelta della procedura di aggiudicazione da indire rispetti «tutte le condizioni per l'applicazione delle procedure stesse»60 e b) la selezione dell’operatore economico sia improntata al rispetto dei criteri di parità di trattamento e non discriminazione61.
Gli ampi margini di discrezionalità di cui l’amministrazione aggiudicatrice gode in base all’attuale assetto normativo in materia di appalti pubblici rendono tuttavia difficile la verifica di una effettiva congruità dell’azione amministrativa.
grado di fornire i servizi in questione al costo minore per la comunità» [note a piè di pagina omesse].
58 Cfr. decisione C(2002)307fin della Commissione del 30 gennaio 2002, sull’aiuto n. 525/01, ClusterIncubator Schemes, GU C136, 3.6.2005, p. 45, § 3.3.2: «[i]f perfectly carried out, a tendering process should ensure that there is no distortion of competition between the bidders, even if the measure is still sectorally selective. However, since there is in the present case a qualitative assessment of each project, a discretionary element is introduced in the selection of the developers and the awarding of the grant. As a result, this tendering process may selectively favour certain firms by granting them aid and may distort competition».
59 Cfr. supra, § 1.1.1.
60 Comunicazione sulla nozione di aiuto, cit., punto 93.
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La Commissione rileva che la legittimità dell’esercizio del potere amministrativo in materia di acquisti rispetto al regime sugli aiuti di Stato dipende essenzialmente dall’aderenza delle condizioni di gara all’«oggetto dell’appalto» e dall’espletamento di una procedura «effettivamente concorrenziale» a prezzi di mercato62. Tuttavia, la dottrina sottolinea che la legislazione europea in materia di appalti non impone alcun vincolo alla determinazione dell’oggetto del contratto e che l’unico strumento di indirizzo in tal senso è costituito dai principi generali della materia63. Ad esempio, essa non garantisce che l’oggetto dell’appalto sia effettivamente stato individuato in base a una necessità o al fabbisogno effettivo dell’amministrazione64. Al contempo, le procedure che utilizzano la negoziazione e il restringimento della partecipazione alle gare, introducendo maggiore discrezionalità di scelta da parte delle amministrazioni nazionali a potenziale limitazione del confronto concorrenziale, sono state rafforzate dalle direttive appalti 201465.
Tale impostazione concettuale non appare dunque sufficiente a scongiurare il rischio di un confronto artificioso e di un utilizzo distorto dello strumento dell’appalto.
1.3 Il test di separabilità e la gerarchia delle fonti nel rapporto