Partenariati per l’innovazione (PIn)

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PIn “ I partenariati per l’innovazione (di seguito, anche

una procedura complessa che nasce sulla base dell’esperienza maturata

252 Sentenza della Corte del 19 marzo 2013, Bouygues e Bouygues Télécom / Commissione e a., C-399/10 P, EU:C:2013:175, punti 103-104. Cfr. anche C. ARHOLD, The definition of State aid, cit., pp. 114-115; C. QUIGLEY, Market Transactions and State Aid, cit., pp. 156-157.

253 Cfr. supra § 4.3.

254 Cfr. supra § 1.1.1.

255 Cfr. sentenza della Corte del 3 marzo 2005, Fabricom, C-21/03, EU:C:2005:127, commentata in M. ANDRECKA, cit., p. 253.

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nell’ambito delle procedure negoziate256. La procedura è stata introdotta con la riforma degli appalti 2014²⁵⁷ al fine di prevedere uno strumento che consenta alle amministrazioni pubbliche di soddisfare l’esigenza di prodotti, servizi o lavori innovativi che non può essere i disponibili sul soddisfatta acquistando prodotti, servizi o lavor

mercato²⁵⁸.

A differenza degli appalti pre-commerciali e degli appalti pubblici per soluzioni innovative, questa procedura non è a rigore considerata dalla strategia Orizzonte 2020 un appalto a sostegno dell’innovazione259. Tuttavia, la Commissione annovera tale procedura nella categoria in ragione della sua struttura e della sua funzione²⁶⁰.

La principale caratteristica di questa tipologia di appalto è che combina la fase di R&S con la fase di commercializzazione. Se nella maggior parte delle procedure (ad eccezione di alcune altrettanto innovative, come l’appalto pre-commerciale)261 l’amministrazione è consapevole dell’oggetto che si sta acquisendo, in questo caso si selezionano i migliori candidati da cui ci si attende la creazione di nuove soluzioni e la loro realizzazione su scala. Ciò implica una fase conclusiva di commercializzazione del prodotto dell’innovazione. Infatti, tale procedura intende sviluppare una collaborazione di «lungo termine per lo sviluppo e il successivo acquisto di prodotti servizi o

256 Dir. appalti, considerando 49. Cfr. supra, §§ 3.1 e 3.3.

257 Cfr. supra, § 2.1.

258 Dir. appalti, art. 31, par. 2.

259 Per maggiori informazioni sul punto cfr. l’informativa all’indirizzo web. https://ec.europa.eu/research/participants/docs/h2020-funding-guide/cross-cutting-issues/innovation-procurement_en.htm.

260 Guidance on innovation procurement, cit., p. 45.

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lavori caratterizzati da novità e innovazione […] senza bisogno di una procedura d’appalto distinta per l’acquisto»262.

La procedura prevede l’emissione di un bando in cui l’amministrazione pone determinati requisiti minimi che non sono soggetti a negoziazioni e sulla base degli stessi seleziona una serie di soggetti invitati a partecipare alla procedura. Nel selezionare i candidati, le amministrazioni aggiudicatrici applicano in particolare i criteri relativi alle capacità dei candidati nel settore R&S e nella messa a punto e nell’attuazione di soluzioni innovative.

La disciplina della gestione dei DPI nel partenariato per l’innovazione è scarna. Le norme applicabili prevedono unicamente l’obbligo per l’amministrazione di definire il regime ad essi applicabile nei documenti di gara e la tutela delle relative informazioni riservate²⁶³. La dottrina ha subito riscontrato la criticità insita in uno strumento che non definisce con precisione il regime applicabile agli accordi di gestione dei DPI e che anzi lascia ampio margine agli Stati membri di regolamentare la prassi in modo diversificato tra loro dando luogo a potenziali divergenze applicative264.

In questa procedura la Commissione ritiene che l’unico presidio alla corretta gestione dei DPI debba essere la garanzia di riconoscimento della loro titolarità in base all’interesse della stessa amministrazione, che potrebbe avere necessità di trasferire la soluzione realizzata ad un altro acquirente pubblico²⁶⁵. Peraltro, occorre qui incidentalmente osservare che con il PIn possono essere condotte attività di R&S e la norma sembra suggerire che nella procedura

262 Dir. appalti, considerando 49.

263 Dir. appalti, art. 31, par. 6, co. 3. Cfr. P. E. HASSELGARD, cit., p. 25.

264 O. S.PANTILIMON VODA,cit., pp. 238-239.

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possano essere attribuiti dei DPI alle imprese²⁶⁶, ma a rigore la direttiva non si applica ai contratti di R&S quando i risultati non vengono attribuiti esclusivamente all’amministrazione267. Tale osservazione porta a chiedersi se a questo contratto potrebbero applicarsi unicamente i principi del trattato in materia di appalti che si applicano all’APC qualora il valore della fase di commercializzazione non portasse a considerare il contratto nella tipologia della fornitura.

Ad ogni modo, è importante che la continuità delle fasi della procedura e la possibilità di remunerare il lavoro svolto in più rate non divengano presupposti per il conferimento di un aiuto sotto forma di duplicazione degli importi, prima per lo sviluppo dell’innovazione e poi per il mantenimento della titolarità dei DPI sulla stessa²⁶⁸.

È di tutta evidenza che questo tipo di appalto, in cui è previsto uno stretto legame tra la fase di selezione dei candidati e la possibilità di portare a livello di commercializzazione la soluzione innovativa realizzata, comporta un elevato rischio di utilizzo abusivo dello strumento da parte delle amministrazioni pubbliche nazionali sotto forma di concessione di aiuti incompatibili con il trattato269. Infatti l’amministrazione nazionale potrebbe sfruttare l’ampio margine di apprezzamento nella selezione di candidati e le scarne norme sulla procedura in oggetto per conferire un aiuto sotto forma di posizione privilegiata per la commercializzazione. Basti pensare che la norma non prevede che l’acquisto si limiti ai primi prodotti o servizi ma ammette

266 Dir. appalti, art. 31, par. 6, co. 3.

267 Ibidem, art. 14.

268 M. ANDRECKA, cit., pp. 264-265.

269 P. C. GOMES, The Innovative Innovation Partnerships Under the 2014 Public Procurement Directive, in PPLR, n. 4, 2014, p. 212; O.S.PANTILIMON VODA, cit., pp. 233-239.

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l’acquisto di prodotti anche dopo il loro posizionamento sul mercato270. Ciò è tanto più importante quanto più è innovativo l’oggetto richiesto dall'acquirente pubblico, poiché in tal caso sussiste un alto rischio di preclusione della concorrenza nei mercati tecnologici che spiazza altri investimenti in R&S. Di tale rischio il legislatore europeo è pienamente consapevole e per questo richiama al rispetto delle norme di concorrenza nell’attuazione della procedura271 senza tuttavia porre presidi concreti a garanzia della stessa. L’unica cautela posta in tal senso parrebbe rinvenirsi nel principio di proporzionalità tra il valore dei prodotti, servizi e lavori acquistati e l’investimento nei servizi di R&S condotti per ottenerli²⁷². Tuttavia anche questo principio dovrà essere riempito di contenuto dalla giurisprudenza²⁷³.

I principi del regime sugli aiuti di Stato nel settore prevedono che gli aiuti sono evitati solo se, tra l'altro, l’appalto non conferisce ad alcuno dei fornitori partecipanti un trattamento preferenziale nell’offerta di quantità commerciali dei prodotti o servizi finali ad un acquirente pubblico nello Stato membro interessato. Tuttavia tale principio non si applica a quelle procedure che disciplinano sia lo

270 Ibidem, p. 238.

271 Dir. appalti, considerando 49: «il partenariato per l’innovazione dovrebbe essere strutturato in modo da poter creare la necessaria domanda di mercato che sia in grado di incentivare lo sviluppo di una soluzione innovativa senza precludere l’accesso al mercato stesso. Le amministrazioni aggiudicatrici non dovrebbero pertanto ricorrere ai partenariati per l’innovazione in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza. In determinati casi la creazione di partenariati per l’innovazione con diversi partner potrebbe contribuire ad evitare tali effetti».

272 Ibidem, art. 31, par. 7.

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sviluppo che il successivo acquisto di prodotti o servizi unici o specializzati²⁷⁴.

La Commissione ritiene che, al fine di ridurre al minimo il rischio della concessione di aiuti, la presunzione di assenza di aiuti di Stato si applica solo nelle situazioni in cui un acquirente pubblico acquista prodotti o servizi così unici o specializzati che l'acquirente pubblico è l'unico acquirente potenziale e non vi sono altri potenziali fornitori sul mercato al di fuori del partenariato per l'innovazione che potrebbero essere svantaggiati²⁷⁵.

Al fine di evitare aiuti di Stato, l'acquirente pubblico deve essere in grado di identificare prima della procedura tutti gli operatori economici che possono eseguire lo sviluppo e fornire i prodotti o servizi finali. Ad esempio, informazioni pertinenti sulla disponibilità della soluzione richiesta o gli offerenti potenzialmente interessati potrebbero essere ottenuti attraverso una consultazione preliminare di mercato, pubblicata prima di avviare la procedura di appalto. Tuttavia anche in questo caso l’effettuazione di una consultazione di mercato rimane una mera facoltà, peraltro onerosa per l’amministrazione nazionale, che non costituisce condizione sufficiente ad escludere la nozione di aiuto ma fornisce solo principio di prova di una istruttoria prudente²⁷⁶.

Anche i criteri di selezione dei candidati dimostrano tutta la difficoltà di condurre tali procedure secondo condizioni di mercato. Infatti la norma prevede che la selezione avvenga sulla base delle capacità dei candidati nel settore R&S e nella messa a punto e

274 Comunicazione RSI 2014, punto 33, let. c) e nota a piè di pagina n. 3.

275 Guidance on innovation procurement, cit., p. 46. V. anche B.VON WENDLAND, art. 25-30 Commission Regulation (EU) No 651/2014, cit., § 16, pp. 782-783. 276 Sul punto v. supra, § 3.

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attuazione di soluzioni innovative²⁷⁷, senza poter configurare dei raffronti basati sull’effettiva necessità da soddisfare in quel contesto²⁷⁸. Infine, definire l’oggetto del contratto in conformità alla norma rappresenta una sfida per l’amministrazione. Essa dovrà prevedere nella documentazione informazioni al contempo sufficientemente precise per permettere agli interessati di decidere se partecipare alla procedura, sufficientemente ampie da consentire la più ampia partecipazione al confronto competitivo e sufficientemente precise in modo da evitare che si verifichino modifiche sostanziali ai termini contrattuali convenuti che potrebbero divenire oggetto di ricorso²⁷⁹.

5 Conclusioni intermedie: aiuti di Stato e DPI in funzione