L A ASIMMETRIA COME CONCETTO ( PRINCIPIO , VALORE ) GIURIDICO COSTITUZIONALE ‘ INDETERMINATO ’

Il concetto di asimmetria nel diritto costituzionale viene generalmente impiegato nell’ambito delle forme di Stato per qualificare quegli ordinamenti composti di natura federale o regionale nei quali l’organizzazione territoriale e la distribuzione del potere risponde a logiche integrative e di riconoscimento di identità culturali differenziate. Simmetria e asimmetria sarebbero, in tal senso e come qualche autore sottolinea, elementi propri del federalismo ed essendo tematiche strettamente connesse al governo federale, di conseguenza riguardano il diritto costituzionale189. Tralasciando per il momento la tematica relativa alla compatibilità tra asimmetria e forme classiche di articolazione territoriale dello Stato190, l’analisi che segue si propone di verificare una possibile concettualizzazione della asimmetria attraverso le categorie giuridiche utilizzate dalla dogmatica costituzionalistica. La domanda che ci poniamo è se l’asimmetria possa essere concepita come principio giuridico alla stregua dei principi costituzionali, come valore o concetto giuridico indeterminato.

Assumendo i principi costituzionali come principi dotati di forza normativa e criteri basilari nella funzione di interpretazione normativa191, ovvero

189

Cfr. J.A. DE OLIVEIRA BARACHO, Teoria Geral do federalismo, Belo Horizonte, 1982, pp. 57- 58.

190

Tematica che verrà affrontata nei paragrafi successivi del presente capitolo. 191

I principi non hanno mera natura descrittiva ma sono dotati di forza normativa che può manifestarsi attraverso obblighi che possono essere generali ed astratti o maggiormente specifici, costituendo in ogni caso un prius della interpretazione normativa. In tal senso si veda E.GARCÍA DE ENTERRÍA, Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho, Madrid, 1984, p. 23.

Tanto evidente risulta la forza normativa dei principi che, come sottilinea PRIERTO SANCHÍS, “los llamados principios no son nada sustancialmnete distintos a las normas, caracterizándose simplemente por la psesión de ciertos rasgos (generalidad, fundamentalidad, etc.) que no se

principi strutturali dell’ordinamento costituzionale strettamente connessi gli uni con gli altri, la asimmetria potrebbe assumere siffatta configurazione dal momento che tale categoria ha svolto spesso una funzione di ‘tramite’ giuridico di nuovi concetti entrati a far parte del ‘patrimonio’ costituzionalistico. Il problema che si pone è la ‘flessibilità’ e polisemicità di tale categoria e, in particolare la relazione con gli altri principi generali – come il principio di unità o solidarietà –. In tal senso una configurazione simile della asimmetria sarebbe assumibile solo laddove esiste la possibilità che i principi integrati e positivizzati nel testo costituzionale possano entrare in contrasto o convivere. Si tratta di una possibilità non certo remota dal momento che il ‘bilanciamento’ tra principi, valori e diritti è divenuta una ‘operazione obbligatoria’ nei testi costituzionali caratterizzati da un autentico pluralismo, sia in merito ai contenuti che alle finalità, da cui deriva la presenza di principi con valore tendenzialmente contraddittorio. Ciò fa si che la relazione tra gli stessi principi si apra verso il riconoscimento delle peculiarità, delle eccezioni, delle differenziazioni, ovvero dell’asimmetria192.

Lo stesso vale anche per la asimmetria se assunta come ‘valore’, laddove i valori integrati nella Costituzione – caratterizzati da una maggiore valenza etica e assiologica rispetto ai principi193 ma non perfettamente distinguibili da questi ultimi194 sono “los que resultan de su [Constitución] contenido normativo, no de

configuran a la manera te doso o noda, sino que se pueden tener, y de hecho se tiene en determinada medida”. Cfr. L. PRIERTO SANCHÍS, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico, Madrid, 1992, p. 132.

192

Come rileva ARGULLOL MURGADAS, con riferimento all’ordinamento costituzionale spagnolo, l’art. 2 della CE contiene il “reconocimiento del principio de la heterogeneidad o de la diversidad”, ovvero della asimmetria. Cfr. E. ARGULLOL MURGADAS, “Las vías para una construcción de la diversidad de modelos autonómicos”, in AA.VV., Uniformidad o diversidad de las Comunidades Autónomas, Barcelona 1995, p. 109.

193

Si veda J.M.ABELLÁN, “En torno a la comparción y diferencial entre valores, principios y normas constitucionales”, in Revista Vasca de Administración Pública, n. 48, 1997.

194

La distinzione tra principi e valori costituisce uno dei maggiori temi di dibattito in dottrina che utilizza diversi criteri, contenuto, gerarchia, struttura, origine efficacia normativa o efficacia giuridica per cercare di individuare le differenze e le similitudini tra i due concetti. Per una ricostruzione sintetica del dibattito si veda F.J.DÍAZ REVORIO, Valores superiores e interpretación constitucional, Madrid, 1997. Fondamentali per un approfondimento del tema le opere di M. ARAGÓN REYES, Constitución y democracia, Madrid, 1989, T. FREIXES SANJUÁN e J.C.REMOTI CARBONELL, “Los valores y principios en la interpretación constitucional”, in Revista Española de Derecho Constitucional, n. 35, 1992; F. RUBIO LLORENTE (et. al.), Derechos fundamentales y principios constitucionales (doctrina jurisprudencial), Barcellona, 1995.

In merito alla impossibilità di distinguere principi e valori in “forma nítida” si veda M.BELADÍEZ ROJO, Los principios jurídicos, Madrid, 1994, p. 145-146 e dello stesso orientamento R.ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, 1993, per il quale valori e principi sarebbero strettamente connessi secondo un duplice senso, da un lato, infatti, “de la misma manera que puede hablarse de una colisión de principios y de una ponderación de principios puede también hablarse de una colisión de valores y de una ponderación de valores” e, dall’altra, “el cumplimiento gradual de los principios tiene su equivalente en la realización gradual de los valores” (pp- 138-39). Anche se l’A. individua, infine, un fattore di differenziazione – “lo que en el modelo de los valores es

las proclamaciones puramente retóricas que en ella se contienen”195. La asimmetria, in particolare, condivide con i valori il carattere di orientamento e strutturazione dell’ordinamento costituzionale svolgendo un ruolo ‘complementare’ rispetto ai valori costituzionalmente riconosciuti laddove questi non siano in grado di assolvere alla funzione di integrazione.

Principio o valore, dunque, come ‘abito’ giuridico plausibile secondo una prospettiva meramente funzionale ma difficile da riconoscere, tout court, sotto il profilo della normatività dal momento che la asimmetria non è di per sé una norma, non possiede il carattere della prescrittività normativa a differenza di valori e principi196 e non opera come tale strutturalmente o funzionalmente parlando, o, per lo meno, non in maniera integrale.

In tal senso potrebbe apparire più realistica la configurazione della asimmetria come concetto giuridico indeterminato, una tecnica secondo cui la legge “refiere una esfera de la realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto concreto”197. Si tratta di una categoria maggiormente utilizzata nell’ambito del diritto amministrativo ma non per questo inapplicabile nel diritto costituzionale198 laddove l’esistenza di concetti dal contenuto intensamente generale e flessibile rimandano ad ulteriori declinazioni e specificazioni ad opera del legislatore e del giudice, soggetti abilitati a regolare e interpretare le situazioni di fatto attraverso soluzioni differenti in grado di garantire l’equilibrio tra la ‘formalità delle norme’ e la ‘normatività della realtà’. Proprio in questa dialettica o “vasto espacio gris”199 si colloca la asimmetria come concetto politico, di natura politica e politicamente regolabile, che integra elementi normativi o, analogamente, un concetto giuridico, implicitamente o espressamente positivizzato, che pretende essere pienamente aderente alla realtà. Tuttavia l’assimilazione tra concetti giuridici indeterminati e asimmetria si indebolisce se prendiamo in esame l’essenza medesima dei concetti. Una essenza fortemente dinamica e plasmabile che determina una pluralità di

prima facie lo mejor es, en el modelo de los principios, priima facie, debido” (p. 147) – che è, in realtà, più teroico che effettivo.

195

Così F. RUBIO LLORENTE, “Constitución, valores, principios, derechos”, in AA.VV. (A. OLLERO, coord.), Valores en una sociedad plural, Madrid, Papeles de la Fundación para el análisis y los estudios sociales, n. 51, 1999, p. 139.

196

Si veda in tal senso G.PECES BARBA, Los valore superiores, Madrid, 1984. 197

Cfr. E.GARCÍA DE ENTERRÍA e T.R.FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, VIII ed., vol. I, Madrid, 1997, p. 448.

198

Si veda a tal proposito E. GARCÍA DE ENTERRÍA e T.R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, cit., p. 449 e F. SAINZ MORENO, Conceptos jurídicos, interpretación y discrcionalidad administrativa, Madrid, 1976, p. 191.

199

Espressione utilizzata da F. OPPENHEIM, Conceptos políticos. Una reconstrucción, Madrid, 1987, p. 117

soluzioni differenziate, quella della asimmetria, verso una natura maggiormente racchiusa e limitabile, quella dei concetti giuridici indeterminati, dalla cui applicazione deriva una sola soluzione corretta.

Tale operazione di ‘sussunzione categoriale’ nella dogmatica costituzionalistica, quindi, non sortisce risultati utili in termini di fondazione giuridica del concetto di asimmetria. Se pur l’asimmetria condivide diversi caratteri tanto con i principi che con i valori o concetti giuridici indeterminati, in realtà, non è pienamente assimilabile a nessuna di tali categorie per questo è necessario partire dalla natura e dalla ‘razionalità’ medesima della asimmetria, ovvero dalla sua specifica essenza e dalla sua ragion d’essere nelle analisi di