Il quadro legislativo italiano relativo ai minori stranieri non accompagnati prima dell’entrata in vigore della Legge 7 aprile 2017, n. 47 è stato complesso, frammentato e di non semplice interpretazione.
Mancando infatti una normativa unica in materia, era necessario rifarsi a due discipline differenti, di segno – tendenzialmente – opposto: quella relativa ai minori italiani, che si presenta come una legislazione di favore incentrata sulla protezione e sul sostegno e quella relativa agli stranieri che appare come una legislazione più restrittiva327 improntata, almeno
in parte, sui principi di controllo e di difesa. La prima disciplina, ai fini dell’applicazione della stessa ai minori stranieri non accompagnati, figurava composta328 da alcuni articoli
della Costituzione Italiana329 che, considerati nel complesso, mostrano come la nostra Carta
327 Tale orientamento restrittivo “discende per filiazione diretta dal Testo unico di pubblica sicurezza (l’unica
legge che regolava la condizione dello straniero fino agli anni ’90) e quindi parte dal principio che lo straniero (al pari del malato di mente, dell’“intossicato”, del “girovago”, ecc. per usare il linguaggio di quel testo) sia un soggetto potenzialmente pericoloso, da controllare. Un soggetto al quale riconoscere alcune libertà e facoltà, ma al quale ciò che non è espressamente consentito deve ritenersi proibito.” Così, MIAZZI L., in Minori o stranieri: leggi e istituzioni a confronto con una presenza scomoda, in Minori giustizia, Franco Angeli, Milano, n. 2/2010, pag. 7, DOI: 10.3280/MG2010-002001
328 Per la ricostruzione della normativa italiana relativa ai minorenni applicata ai minori stranieri non
accompagnati, Cfr. MOYERSOEN J e TARZIA G., in L’evoluzione della normativa sui minori stranieri non accompagnati in Cittadini in crescita, n. 3-4/2002, pag. 8-9.
329 Si tratta dei seguenti articoli della Costituzione Italiana: 2 (La Repubblica riconosce e garantisce i diritti
inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale), 3 (Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e la uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese), 29 (La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti
141 Costituzionale consideri il minore un soggetto meritevole di tutela specifica nelle diverse dimensioni della sua persona, come essere umano ed in particolare come figlio e lavoratore, della Legge 4 maggio 1983, n. 184330 - Diritto del minore ad una famiglia, di natura
sostanziale e procedurale e del codice civile331 in materia di tutela e di responsabilità
genitoriale.
La seconda disciplina risultava incentrata sulle disposizioni del Testo Unico sull’Immigrazione332 e successive modificazioni e su quelle del D.P.R. 31 agosto 1999, n.
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stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare), 30 (E’ dovere e diritto dei genitori, mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori del matrimonio. Nei casi di incapacità dei genitori, la legge provvede a che siano assolti i loro compiti. La legge assicura ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima. La legge detta le norme e i limiti per la ricerca della paternità), 31 (La Repubblica agevola con misure economiche e altre provvidenze la formazione della famiglia e l’adempimento dei compiti relativi, con particolare riguardo alle famiglie numerose. Protegge la maternità e l’infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti necessari a tale scopo) e 37 c. 3 (La Repubblica tutela il lavoro dei minori con speciali norme e garantisce ad essi, a parità di lavoro, il diritto alla parità di retribuzione).
La stessa Corte costituzionale con la ormai lontana sentenza del 18 luglio 1986, n. 199 ha affermato che debbono essere estesi al minore straniero i diritti inviolabili e con la sentenza del 30 novembre 1989, n. 136 ha ribadito il concetto della parità, agli effetti della garanzia dei diritti primari dell’uomo, tra il minore cittadino italiano e lo straniero. Per le sentenze sopra citate, www.leggiditalia.it.
330 Si tratta di norme sull’affidamento dei minori; in particolare, degli artt. 2, 4 e 9 della Legge 4 maggio 1983,
n. 184 che dispongono i casi in cui un minore debba essere affidato a persone diverse dai suoi genitori (affidamento giudiziale, consensuale e intrafamiliare dei minori). Si tratta inoltre di norme, di natura procedurale, che stabiliscono quali Autorità dello Stato devono intervenire per tutelare il minore; in particolare dei seguenti articoli della medesima legge: art. 9 che stabilisce il dovere dei pubblici ufficiali e degli incaricati di pubblico servizio di riferire al più presto sulle condizioni di ogni minore in stato di abbandono di cui vengono a conoscenza in ragione del proprio ufficio; art. 10 che attribuisce al Tribunale per i minorenni la competenza di adottare gli opportuni provvedimenti a tutela dei minori in stato di abbandono e di disporre i “più approfonditi accertamenti sulle condizioni giuridiche e di fatto del minore, sull’ambiente in cui ha vissuto e vive ai fini di verificare se sussiste lo stato di abbandono”; art. 33 c. 5 che impone ai pubblici ufficiali di segnalare la presenza dei minori irregolari al Tribunale per i minorenni per gli opportuni provvedimenti; l’art 37 bis che rende applicabile ai minori stranieri in situazione di abbandono della legge italiana in materia di adozione, affidamento e di provvedimenti necessari in caso di urgenza.
331 Si tratta degli artt. 330 e ss. in materia di sospensione e decadenza della potestà genitoriale, dell’art. 403
che dispone interventi urgenti per la protezione dei minori e degli artt. 343 e ss. che riguardano l’apertura della tutela. Per quanto riguarda questi ultimi, MOROZZO DELLA ROCCA P., in op. cit., Immigrazione e cittadinanza. Profili normativi e giurisprudenziali, pag. 348, specifica che, superate isolate perplessità sollevate nei primi tempi dalla giurisprudenza, deve considerarsi pacifico che la stabile lontananza dei genitori stranieri costituisce una causa di impossibilità di esercizio della potestà, e quindi il presupposto della tutela. Da qui l’applicazione al minore straniero non accompagnato degli artt. 343 e ss del c.c.
332 Si tratta del Decreto Legislativo 25 luglio 1998, n. 286 - Testo unico delle disposizioni concernenti la
disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero - che fu emanato dal Governo Prodi (in carica dal 17 maggio del 1996 al 21 ottobre del 1998), e più volte è stato modificato, in ottemperanza a quanto contenuto nella delega prevista all'art. 47 c. 1 della Legge 6 marzo 1998, n. 40. Quest’ultima, la cosiddetta Legge Turco-Napolitano dai nomi dei firmatari Livia Turco, allora Ministro per la Solidarietà Sociale e Giorgio Napolitano, allora Ministro dell’Interno, è stata la prima legge a fornire norme precise e specifiche in relazione ai diritti delle famiglie immigrate e ai minori stranieri non accompagnati.
333 D.P.R. 31 agosto 1999, n. 394 - Regolamento recante norme di attuazione del testo unico delle disposizioni
concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, a norma dell'articolo 1, c. 6 del Decreto Legislativo 25 luglio 1998, n. 286.
142 Nel corso degli anni proprio la normativa sull’immigrazione contenuta nel suddetto Testo Unico è stata oggetto di numerosi interventi di modifica risultati, spesso e volentieri, frutto di spinte sociali e opzioni politiche. In particolare le disposizioni relative ai minori stranieri non accompagnati sancite nelle leggi e nei decreti legislativi in materia di immigrazione che si sono susseguiti dalla fine degli anni ’90, si sono rivelate, in linea con quelle relative agli stranieri adulti, alcune a favore dell’integrazione e dell’accoglienza dei minori soli334,
altre, al contrario, volte a introdurre un freno all’adozione di piani di recupero e di inserimento dei giovani stranieri giunti in Italia senza figure adulte di riferimento335. Negli
stessi anni sono stati inoltre emanati, sempre in relazione ai minori stranieri non accompagnati, regolamenti336 e circolari337 spesso di interpretazione non univoca e che, in
alcune occasioni, si sono mostrati in contrasto con le leggi esistenti e con le norme internazionali.
Ciò ha spesso creato confusione nell’applicazione della varia normativa esistente, con la conseguenza di casi frequenti di mancata omogeneità nelle decisioni dei Tribunali e nei provvedimenti degli Enti locali338. Inoltre copiosa era la quantità di norme, di rango diverso,
che attribuivano a soggetti giudiziari e amministrativi competenze differenti, ma spesso convergenti, in ordine alla protezione del minore straniero non accompagnato e alle attività preordinate alla salvaguardia del suo interesse.
Confusione e disomogeneità normative che si ripresentavano, dunque, anche in fase esecutiva e che andavano a discapito della tutela di quella che viene ad essere considerata la categoria di migranti in assoluto più vulnerabile.