Ultima fonte importante è la Convenzione sull’esercizio dei diritti del minore311, firmata a
Strasburgo il 25 gennaio 1996. Questa Convenzione è stata fatta con il dichiarato intento312
di favorire una sempre maggiore uniformità tra le legislazioni degli Stati membri del Consiglio d’Europa nell’atto di adempiere all’obbligo sancito dall’art. 4 della Convenzione sui diritti del fanciullo del 1989, in virtù del quale: “gli Stati parti si impegnano ad adottare tutti i provvedimenti legislativi, amministrativi e di altro genere, necessari per attuare i diritti riconosciuti dalla presente Convenzione”.
La Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei minori propone di garantire a tutti i soggetti di minore età uguale trattamento nelle vicende processuali che li riguardano, assicurando loro, entro certi limiti ed a determinate condizioni, precisi diritti procedurali313
quali, il diritto all’ascolto, all’informazione, all’assistenza ed alla rappresentanza esercitabili tanto nei procedimenti amministrativi quanto in quelli giudiziari e, nello specifico, in quelli familiari314, come quelli relativi all’affidamento dopo la separazione dei
genitori, all’allontanamento forzato dalla famiglia e, beninteso, anche al ricongiungimento familiare ed al rimpatrio315.
311 Per il testo della Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei minori, si veda www.unicef.it. 312 Cfr. il Preambolo, primo e secondo capoverso.
313 Anche secondo MAGNO G., in Il minore come soggetto processuale. Commento alla convenzione europea
sull’esercizio dei diritti dei fanciulli, Giuffrè Editore, Milano, 2001, pag. 3-4, i fondamentali principi contenuti nella Convenzione del 1989 cui quella europea fa riferimento, espressamente o implicitamente, sono la preminenza dell’interesse del fanciullo, in caso di conflitto con altri interessi ed il riconoscimento, entro certi limiti ed a precise condizioni, di un’autonoma capacità del minore di stare in giudizio, di esprimere un’opinione, personalmente o a mezzo di idonei rappresentanti e di far valere i propri diritti.
314 Il testo costituisce dunque un progresso nel riconoscimento dei diritti dei minori nell’ambito delle
procedure di diritto familiare che li interessano. Alla luce di questa Convenzione, infatti, i minori non rappresentano più soltanto l’oggetto di tali procedure, ma possono anche parteciparvi. Ed anche quando non è loro riconosciuta la qualità di parte essi possono ugualmente esercitare un certo numero di diritti. 315 Così, RONFANI P., in op. cit. pag. 215.
137 L’art. 3 della Convenzione in esame conferisce al minore, “considerato dalla legge interna316 come avente sufficiente capacità di comprensione” il diritto di chiedere e di
ricevere ogni informazione pertinente, di essere consultato, di esprimere la propria opinione ed anche di essere informato sulle eventuali conseguenze della opinione espressa e di ogni altra decisione. L’elencazione di questi diritti non corrisponde necessariamente all’ordine cronologico in cui possono essere esercitati, né alla loro diversa importanza. Le disposizioni dell’art. 3 devono essere lette alla luce di altri articoli della Convenzione che all’art. 3 sono collegati, principalmente gli artt. 6 e 10. Dalla lettura combinata di questi articoli si apprende che l’enunciazione dei diritti processuali conferiti al minore – diritto ad essere informato, consultato e guidato nelle scelte – non costituisce una previsione univoca, ma si traduce in corrispondenti obbligazioni di comportamento per il giudice317 (art. 6), per
il rappresentante318 (art. 10 par. 1) ed anche, eventualmente, per i detentori della
responsabilità genitoriale319 (art. 10 par. 2).
L’art. 3 della Convenzione in esame non ha, tuttavia, riconosciuto al minore il diritto di consentire o di opporre veto ad una possibile decisione, dal momento che il testo si adatta a situazioni differenti, mentre l’esercizio di questa prerogativa non sempre è conforme all’interesse superiore del fanciullo, con riferimento a certe decisioni320.
Spetta, inoltre, agli Stati definire i criteri di apprezzamento della capacità dei minori a forgiare ed esprimere il proprio giudizio. Essi sono liberi di utilizzare l’età dei fanciulli
316 Agli effetti della Convenzione, il diritto interno comprende non solo le leggi formali, i regolamenti e la
giurisprudenza, ma anche gli strumenti internazionali integrati nell’ordinamento giuridico. In tal senso, MAGNO G., in op. cit., pag. 107.
317 Art. 6 della Convenzione sull’esercizio dei diritti del fanciullo:
Nelle procedure riguardanti il minore, l’autorità giudiziaria, prima di prendere qualsiasi decisione, deve: a) (…);
b) quando la legge interna ritiene che il minore abbia una capacità di discernimento sufficiente: - assicurarsi che il minore abbia ricevuto tutte le informazioni pertinenti,
- nei casi che lo richiedono, consultare il minore personalmente, se necessario in privato, direttamente o tramite altre persone od organi, con una forma adeguata alla sua maturità, a meno che ciò non sia manifestamente contrario agli interessi superiori del minore, - permettere al minore di esprimere la propria opinione;
c) tenere in debito conto l'opinione da lui espressa.
318 Art. 10 par. 1 della Convenzione sull’esercizio dei diritti del fanciullo:
Nei procedimenti dinanzi ad un'autorità giudiziaria riguardanti un minore, il rappresentante deve, a meno che non sia manifestamente contrario agli interessi superiori del minore:
a) fornire al minore ogni informazione pertinente, se il diritto interno ritenga che abbia una capacità di discernimento sufficiente;
b) fornire al minore, se il diritto interno ritenga che abbia una capacità di discernimento sufficiente, spiegazioni relative alle eventuali conseguenze che l'opinione del minore comporterebbe nella pratica, e alle eventuali conseguenze di qualunque azione del rappresentante;
c) rendersi edotto dell'opinione del minore e portarla a conoscenza dell'autorità giudiziaria.
319 Art. 10 par. 2 della Convenzione sull’esercizio dei diritti del fanciullo:
Le Parti esaminano la possibilità di estendere le disposizioni del paragrafo 1 ai detentori delle responsabilità genitoriali.
138 come criterio. Quando il diritto interno non stabilisce un’età particolare, a partire dalla quale i fanciulli si considerano dotati di discernimento sufficiente, l’autorità giudiziaria o amministrativa determina, in ragione della natura dell’affare, il grado di discernimento richiesto perché i minori siano considerati capaci di manifestare il loro giudizio321.
Oltre ai diritti processuali attribuiti al minore ex art. 3 della Convenzione in esame, quest’ultima conferisce al minore di età anche diritti sostanziali che sono regolamentati negli articoli successivi. In particolare, ai sensi dell’art. 4 par. 1 si apprende che, ferma restando l’applicazione dell’art. 9322, quando il diritto interno priva i titolari delle
responsabilità genitoriali della facoltà di rappresentare il minore a causa di un conflitto di interesse, il minore ha il diritto di richiedere, personalmente o tramite altre persone od organi, la designazione di un rappresentante speciale nei procedimenti che lo riguardano dinanzi ad un'autorità giudiziaria. L’art. 4, par. 2, prosegue con la previsione che gli Stati sono liberi di prevedere che il diritto di cui al par. 1 venga applicato solo ai minori che il diritto interno ritiene abbiano una capacità di discernimento sufficiente. Inoltre, all’art. 5 si apprende che il minore ha diritto di essere assistito da una persona da lui designata, se necessario anche da un avvocato, per poter meglio comunicare il proprio parere.
L’Italia ha ratificato la Convenzione sull’esercizio dei diritti del minore nel 2003, con la Legge 20 marzo 2003, n. 77 con la quale ha, dunque, rinnovato323 il proprio impegno a
garantire ad ogni minore avente capacità di discernimento sufficiente, e sempreché ciò non sia in contrasto con l’interesse di quest’ultimo, il diritto di ricevere ogni informazione pertinente, di essere consultato e di esprimere la propria opinione, ma anche di essere informato sulle possibili conseguenze della propria opinione espressa o di qualsiasi altra decisone potrebbe essere presa nei suoi confronti324.
Anche la giurisprudenza italiana non ha mancato di esprimersi sulla necessità che questo importante diritto di ascolto del minore nell’ambito delle procedure giudiziarie venga ad essere rispettato. In particolare, la Corte Costituzionale325 ha stabilito espressamente la
321 Ibidem, pag. 107.
322 Art. 9 della Convenzione sull’esercizio dei diritti del fanciullo:
1 Nei procedimenti che riguardano un minore, quando in virtù del diritto interno i detentori delle responsabilità genitoriali si vedono privati della facoltà di rappresentare il minore a causa di un conflitto di interessi, l'autorità giudiziaria ha il potere di designare un rappresentante speciale che lo rappresenti in tali procedimenti. 2 Le Parti esaminano la possibilità di prevedere che, nei procedimenti che riguardano un minore, l'autorità giudiziaria abbia il potere di designare un rappresentante distinto, nei casi opportuni un avvocato, che rappresenti il minore.
323 L’audizione del minore è espressamente disposta, tra le varie, nelle seguenti disposizioni del nostro
ordinamento: artt. 315-bis, 348 c. 3 e 371 c. 1 n. 1 del c.c.; art. 4 c. 1, di cui alla Legge 4 maggio 1983, n. 184; art. 4 di cui al Decreto Legislativo 4 marzo 2014, n. 24; art. 18 cc. 2-bis e 2-ter di cui al Decreto Legislativo 18 agosto 2015, n. 142.
324 Cfr. RONFANI P. in op. cit., pag. 215.
139 necessità del contraddittorio nei confronti del minore, prevedendo altresì la nomina del curatore speciale ai sensi dell’art. 78 c.p.c. in virtù dell’art. 4 della Convenzione in esame, mentre la Corte di Cassazione326, in una sentenza riguardante una causa di affidamento, ha
disposto che costituisce violazione del principio del contraddittorio e dei principi del giusto processo, il mancato ascolto del minore che non sia sorretto da espressa motivazione sull’assenza di discernimento che ne può giustificare l’omissione.
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