3 IL SEQUESTRO FUNZIONALE ALLA CONFISCA
3.5 Cenni al sequestro funzionale alla confisca “per sproporzione”
La legge 356 del 1992 è intervenuta in un periodo delicatissimo per l'Italia. Il 23 maggio di quell'anno moriva Giovanni Falcone. In risposta al fenomeno mafioso, il governo emanò il d.l. 8 giugno 1992, n. 306, contenente una serie di modificazioni al codice di procedura penale per rafforzarne il contrasto.Il 19 luglio veniva assassinato Paolo Borsellino, durante l'iter di conversione del decreto. I fatti storici che hanno indotto ed accompagnato la formazione del provvedimento ne tratteggiano una genesi travagliata, concepita in una logica emergenziale. Il contenuto della legge è mutato nel corso del tempo, a seguito di interventi della Corte Costituzionale245 e delle modificazioni alluvionali realizzate dal legislatore. Uno dei punti cardini della normativa è l'art. 12-sexies246, il quale prevede una forma particolare di
confisca e, di riflesso, uno speciale sequestro prodromico ad essa. La disposizione sancisce al primo comma che, in caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti per uno dei reati elencati, «è sempre disposta la confisca del denaro, dei beni o delle altre utilità di cui il condannato non può giustificare la provenienza e di cui, anche per interposta persona fisica o giuridica, risulta essere titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito, dichiarato ai fini delle imposte sul
245 In particolare, C. cost., 17 febbraio 1994, n. 48, in Giurisprudenza costituzionale, 1994, I, pp. 271 e ss., che ha dichiarato l'incostituzionalità dell'art. 12- quinquies del d.l. 306/1992, per violazione del prinipio di non colpevolezza.
246 La cui introduzione è dovuta al d.l. 20 giugno 1994, n. 399, emanato dal governo per porre rimedio alla declaratoria di incostituzionalità dell'art. 12-quinquies.
reddito o alla propria attività economica». Per i soli delitti di cui al secondo comma, è previsto che «quando non è possibile procedere alla confisca del denaro, dei beni e delle altre utilità di cui al comma 1, il giudice ordina la confisca di altre somme di denaro, di beni e altre utilità per un valore equivalente, delle quali il reo ha la disponibilità, anche per interposta persona». Si introduce così per un novero ristretto di crimini anche la possibilità di procedere a confisca e sequestro per equivalente, quando non è possibile l'ablazione principale.
La peculiarità della complessa fattispecie risiede nel requisito della sproporzione. In caso di condanna, i beni non sono confiscati perché profitto del reato. Lo sono in forza dell'incongruità patrimoniale del loro valore rispetto all'attività economica o al contenuto della dichiarazione dei redditi del reo, se non giustifica la liceità della loro provenienza. Lo schema si traspone identicamente in sede cautelare, con la differenza significativa che il destinatario non ha ancora subito una condanna all'esito di un accertamento giurisdizionale circa una sua responsabilità penale ed è, piuttosto, imputato o persona sottoposta ad indagini.
Per cogliere le linee di fondo della politica criminale che connota la normativa in esame, occorre scandagliare l'ampio spettro di reati per cui è previsto il sequestro prodromico alla confisca per sproporzione. Schematizzando, il catalogo ricomprende una serie di delitti contro la pubblica amministrazione (peculato, malversazione a danno dello Stato, indebita percezione a danno dello Stato, concussione, varie fattispecie corruttive). Ne seguono altri previsti se realizzati come scopo dell'associazione a delinquere di cui all'art. 416 c.p. tra cui vengono in rilievo l'associazione mafiosa (ex art. 416-bis), un novero di fattispecie incriminatrice connesse agli scambi economici (contraffazione, alterazione e uso di marchi commerciali, fabbricazione
e commercio di beni realizzati usurpando titoli di proprietà industriali, contraffazione delle indicazioni geografiche e di origine di prodotti agroalimentari), un gruppo di crimini su cui si fondano veri e propri mercati illeciti (riduzione in schiavitù, acquisto e alienazione di schiavi, produzione e traffico di sostanze stupefacenti, usura) e una categoria residuale di reati finalizzati ad occultare la ricchezza illecita (riciclaggio, impiego di denaro, beni, utilità di attività illecita). Si tratta di settori in cui, come noto, operano le associazioni criminali. Il traid
d'union dell'elenco riportato è la capacità delle attività illecite di
generare un accumulo di capitali illeciti, in base alla «convinzione che i delitti presupposti siano indice di "mafiosità", abbiano carattere continuativo e siano normalmente lucrosi»247. È altrettanto risaputo che la criminalità organizzata si è specializzata ad elaborare strategie e manovre di vario tipo (finanziarie, di contrabbando, speculative), tese a occultare ingenti ricchezze in tempi rapidi e con modalità efficienti. Da qui si può apprezzare l'intento di impedire “fughe” dei patrimoni illeciti nelle more dei processi attraverso la predisposizione del vincolo cauteare.
La specialità della norma deriva dal fatto che non sia prescritta la confisca del profitto del reato, bensì dei beni nella disponibilità del reo che siano sproporzionati con il reddito dichiarato e l'attività economica svolta, sempre che non sia fornita una giustificazione sulla loro provenienza lecita. Il nesso di pertinenzialità sfuma, passando dal rapporto tra la res ed il reato a quello, «di significato peculiare e più ampio, tra il bene e l'attività delittuosa facente capo al soggetto, connotato dalla mancanza di giustificazioe circa la legittima
247 G. Fidelbo, Sequestro preventivo e confisca ex art. 12-sexies l. n. 356/92: dall'esclusione del nesso pertinenziale con il reato al rafforzamento dei presupposti, in Cassazione penale, 2004, III, p. 1191.
provenienza»248. Di conseguenza, «il provvedimento ablatorio disposto sulle basi dell'art. 12-sexies è in grado di colpire tutti i beni di valore sproporzionato al reddito o all'attività economica del condannato e per i quali non sia giustificata la provenienza, senza la necessità di distinguere se essi siano o meno collegati al reato presupposto. Uno degli aspetti peculiari della disciplina viene, quindi, individuato proprio nell'assenza di una diretta derivazione causale dei beni confiscabili dal reato per cui sia stata pronunciata la condanna o per cui si procede»249.
Il criterio della sproporzione si sostituisce a quello eziologico della pertinenzialità. Le Sezioni Unite, con la sentenza Montella, hanno ricavato «il corollario che, essendo la condanna e la presenza della somma dei beni di valore sproporzionato realtà attuali, la confiscabilità dei singoli beni, derivante da una situazione di pericolosità presente, non è certo esclusa per il fatto che i beni siano stati acquisiti in data anteriore o successiva al reato per cui si è proceduto o che il loro valore superi il provento del delitto per cui è intervenuta la condanna»250. Si suole parlare di “confisca allargata” proprio per l'ampiezza dell'oggetto e l'estensione temporale della misura, per cui sono ablabili non solo le cose che non costituiscono il profitto del reato251, ma che abbiano anche un valore superiore e che siano stati
248 P. Gualtieri, Rapporti tra sequestro preventivo e confisca. Principi generali, in La giustizia patrimoniale penale, cit., p. 636.
249 G. Fidelbo, Sequestro preventivo e confisca ex art. 12-sexies l. n. 356/92: dall'esclusione del nesso pertinenziale con il reato al rafforzamento dei presupposti, in Cassazione penale, 2004, III, p. 1190.
250 Cass., sez. Un., 17 dicembre 2003, n. 920, in Cassazione penale, 2004, III, p. 1187.
251«Non solo non viene richiesto l'accertamento del nesso tra lo specifico bene da confiscare e il reato imputato (come del resto avviene ogni qual volta si ammette la confisca di valore), ma non viene richiesto neanche l'accertamento dell'ammontare dei profitti derivanti dal reato oggetto dell'incriminazione, in quanto si vuole colpire tutto il patrimonio ingiustificato (di valore sproporzionato)» A. Maugeri, Le moderne sanzioni patrimoniali tra funzionalità e garantismo, cit., p. 321.
acquisiti prima della sua commissione252.
Come noto, il sequestro ex art. 321 comma 2 c.p.p. «assume una polifunzionalità discendente dall'essere suscettibile di innumerevoli applicazioni provocate dal costante ampliamento dei casi di confisca»253, cosa che avviene anche con l'ablazione prevista dall'art. 12-sexies, dalla quale mutua i presupposti. A riguardo, la sentenza
Montella riepiloga come per il fumus «il giudice dovrà verificare se nel
fatto attribuito all'indagato, in relazione alle concrete circostanze indicate dal p.m., sia astrattamente configurabile una delle ipotesi criminose previste dalla norma». Quanto al periculum in mora, «coincidendo questo con la confiscabilità del bene, il giudice della cautela, al pari di quello di merito, non può esimersi dal vagliare gli stessi aspetti che legittimano la definitiva confisca e per quanto riguarda la sporporzione dei valori e per quanto riguarda la mancata giustificazione della lecita provenienza»254.
In prima battuta, è bastevole rimandare alle osservazioni svolte per il
fumus commissi delicti nel sequestro per equivalente (supra 3.3).
Anche la confisca allargata sconta la necessità di una condanna per uno dei reati presupposti. Così come per il periculum la Corte predica la ricerca di una corrispondenza dei requisiti tra il sequestro e la misura definitiva, avrebbe dovuto esigere con altrettanto rigore una valutazione degli indizi di reità, idonei a pronosticare la futura
252«Con riferimento alla confisca ex art. 12-sexies, d.l. 306/92, la giurisprudenza ha incluso nel suo oggetto non solo i beni acquistati contestualmente o successivamente alla commissione del reato oggetto di condanna e di valore pari ai proventi accertati dallo stesso, ma anche quelli acquistati in epoche precedenti e/o di valore superiore» E. Nicosia, La confisca, le confische. Funzioni politico-criminali, natura giuridica e problemi ricostruttivo-applicativi, cit., p. 155.
253 F. Vergine, La componente temporale della sproporzione quale fattore riequilibrante nel sequestro finalizzato alla confisca ex art. 12-sexies d.l. n. 306 del 1992, in Cassazione penale, 2011, I, pp. 619-620.
254 Cass., sez. Un., 17 dicembre 2003, n. 920, in Cassazione penale, 2004, III, p. 1188.
condanna nella fase cautelare255. Il “dogma” dell'astratta configurabilità, invece, rimane radicato nella giurisprudenza. Si segnalano però alcune pronunce che apertamente sposano la tesi opposta, per cui «la previsione della condanna, condizione necessaria della confisca, assorbe il requisito del fumus commissi delicti e presenta un contenuto valutativo più ampio, dato che il giudice non solo deve verificare – come in tutti i casi di sequestro – in modo puntuale e coerente le risultanze processuali in base alle quali vengono ritenuti esistenti in concreto il reato configurato e la conseguente possibilità di sussumere questa fattispecie in quella astratta, ma deve altresì accertare se sia formulabile un plausibile giudizio prognostico alla luce del quale appaia probabile la condanna dell'imputato per uno dei delitti elincati nell'art. 12-sexies»256.
L'orientamento prevalente257 però esclude una valutazione degli indizi di colpevolezza per il sequestro prodromico alla confisca allargata. I giudici di legittimità hanno comunque avvertito la necessità di vincolare la cautela a parametri sufficientemente rigorosi, se è vero che «ha dato luogo ad un uso “spregiudicato” del sequestro ad essa collegato, in grado, ad esempio, di bloccare l'intero patrimonio
255 «La misura cautelare autorizzata nella norma in esame è infatti diretta a consentire la confisca nel caso sia pronunciata una sentenza di condanna ed appare allora chiaro che la valutazione del giudice sul fumus delicti deve essere particolarmente penetrante e consistere nella prognosi che, sulla base degli elementi probatori raccolti, possa essere pronunciata una sentenza di condanna, ossia l'esistenza di gravi indizi di colpevolezza» P. Gualtieri, Sequestro preventivo, in AA.VV., Procedura penale. Teoria e pratica del processo, cit., p. 332.
256 Cass., sez. I, 16 dicembre 2003, n. 6000, in Cassazione penale, II, p. 1238 secondo cui «la necessità di agganciare, ai fini del sequestro preventivo de quo, gli indizi di reato (ossia il fumus delicti) alla posizione processuale dell'imputato, in modo di soggettivarli e da renderli indizi di reità, deve essere considerata come il risultato di un'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 12-sexies». 257 Si veda più recentemente Cass., sez. VI, 12 gennaio 2010, n 5452, in Cassazione penale, 2011, I, p. I giudici riprendono l'orientamento emerso dalla sentenza Montella circa il fumus, pur ammettendo che «il requisito subisce una tendenziale dequotazione»
dell'indagato a fronte di un unico episodio criminoso, contestato nel corso del procedimento»258. L'operazione si esplica attraverso l'accertamento della confiscabilità, ossia del periculum, per il quale la sentenza Montella ha fornito puntualizzazioni capaci di riequilibrare le carenze garantistiche che connotano il fumus commissi delicti. Parlando di sproporzione, per la Cassazione il riferimento non è a «qualsiasi difformità tra guadagni e capitalizzazione, ma ad un incongruo squilibrio tra questi, da valutarsi secondo le comuni regole di esperienza»259. L'assenza di indicazioni nella norma circa il rapporto di pertinenza tra beni ablandi e crimine perseguito fa si che i termini della sproporzione possano porsi anche in relazione a cose acquisite prima della commissione del reato. I giudici precisano che il «raffronto dello squilibrio, oggetto di rigoroso accertamento nella stima dei valori economici in gioco, non va fissato nel reddito dichiarato o nell'attività al momento della misura rispetto a tutti i beni presenti, ma nel reddito e nelle attività nei momenti dei singoli acquisti, rispetto al valore dei beni volta a volta acquisiti». Pertanto la pubblica accusa, nella ricostruzione della situazione storico-patrimoniale dell'indagato, delimita l'arco temporale da prendere in considerazione per il sequestro. Solo se viene accertato lo squilibrio economico nel periodo di riferimento, scatta la presunzione iuris tantum di origine illecita dei beni di valore sproporzionato di cui il soggetto ha la disponibilità. Costui può però superarla giustificandone la provenienza. La sentenza analizzata precisa che «tale indicazione non va confusa con un'imposizione di onere della prova, ma si risolve nell'esposizione di fatti e circostanze di cui il giudice valuterà la specificità e la rilevanza
258 G. Fidelbo, Sequestro preventivo e confisca ex art. 12-sexies l. n. 356/92: dall'esclusione del nesso pertinenziale con il reato al rafforzamento dei presupposti, in Cassazione penale, 2004, III, p. 1190.
259 Cass., sez. Un., 17 dicembre 2003, n. 920, in Cassazione penale, 2004, III, p. 1187.
e verificherà in definitiva la sussistenza».
A livello di dinamiche probatorie, è stata individuata e criticata la presenza di un inversione dell'onere della prova ed una lesione del diritto di difesa; una volta che l'accusa ha dimostrato la presenza di incongruenze, la persona minacciata dal provvedimento sarebbe costretta a fornire la prova della liceità del proprio patrimonio o parte di esso, la quale non inerisce necessariamente alla vicenda penale per cui è indagata o imputato260. La sentenza Montella ha però stabilito che spetti al pubblico ministero la prova della sproporzione. Per farlo è libero di assumere come parametro di riferimento un periodo di tempo anche vasto, fissando così il thema decidendum del giudizio cautelare261. Chiaramente, tanto ampio e risalente sarà l'arco temporale vagliato, tanto più ardua potrà essere per l'accusa la prova dello squilibrio. Solo in presenza di risultanze apprezzabili e convincenti l'indagato sarà tenuto ad allegare elementi precisi che giustifichino la provenienza del bene. Un onere che «consisterebbe, quindi, non in una giustificazione qualificata della legittima provenienza dei beni, bensì in una attendibile spiegazione della loro provenienza attraverso l'allegazione di elementi che, pur senza avere la valenza probatoria civilistica, siano idonei a vincere la presunzione relativa introdotta
260 «A nulla vale osservare che la ragionevoleza della presunzione trova fondamento nella “nota capacità” che hanno i reati di cui il catalogo dell'art. 12-sexies ad essere perpetrati in forma quasi professionale ed a porsi quali fonti di illecita ricchezza, atteso che il giudizio penale va sempre rapportato alla valutazione della situazione concreta, poiché il diritto alla controprova può essere esercitato solo in relazione a fatti specifici, e non già ad ipotesi di responsabilità, anche patrimoniali, per tipo di autore» A. Bargi, La rarefazione delle garanzie costituzionali nella disciplina della confisca per equivalente, in Giurisprudenza italiana, 2009, III, p. 2073. L'autore parla di «riduzione del diritto di confutazione della difesa ad un mero simulacro» con riferimento alla confisca allargata ex art. 12-sexies.
261 Sulla necessità di una contestualizzazione temporale dell'accertamento, si veda anche Cass., sez. VI, 12 gennaio 2010, n. 5452, in Cassazione penale, 2011, I, p. 614, per cui «il confronto tra situazione patrimoniale reale e la capacità economica, desumibile dal reddito dichiarato o dall'attività economica che risulta essere svolta dall'indagato, [non può] prescindere dal dato temporale».
dalla norma»262. Pertanto il destinatario della misura dovrà «limitare le sue allegazioni al periodo preso in considerazione dal p.m., senza dover assolvere alla probatio diabolica di dimostrare la legittimità dell'intero suo patrimonio»263.
L'insieme degli elementi esposti permette di esprimere alcune perplessità sul sequestro prodromico alla confisca allargata e sulla conformità dell'istituto ai principi costituzionali. Esso investe beni che non derivano dal reato, né corrispondono all'equivalente del profitto criminoso. Se la pubblica accusa dimostra la sproporzione nell'arco temporale preso in considerazione (che, lo si ripete, può riferirsi anche a periodi antecedenti il delitto), l'indagato è tenuto a fornire la giustificazione circa la loro provenienza lecita. In mancanza di allegazioni utili, le cose di valore sproporzionato sono sequestrate in via cautelare e, in caso di condanna, confiscate. Si badi ancora, senza che rilevi la derivazione (direttamente o indirettamente) dal reato perseguito nel processo penale: l'illecito . La sproporzione, in assenza di giustificazione, legittima l'ablazione del patrimonio illecito, ignorando di indagare puntualmente in che occasioni si sia originato, nonché se e da quali delitti. La presunzione alla base dell'art. 12-sexies enfatizza la portata dell'incongruenza tra i valori riscontrabili nel patrimonio dell'indagato e la sua attività economica e dichiarazione dei redditi. La sproporzione però «costituisce una sorta di metadato processuale, ossia non appare come la diretta risultante di un mezzo di prova, ma esige la formulazione di un giudizio articolato tra le voci economiche [...] censite dalle parti secondo una pluralità di fonti di
262 F. Vergine, La componente temporale della sproporzione quale fattore riequilibrante nel sequestro finalizzato alla confisca ex art. 12-sexies d.l. n. 306 del 1992, in Cassazione penale, 2011, I, p. 626.
263 P. Gualtieri, Sequestro preventivo, in AA.VV., Procedura penale. Teoria e pratica del processo, cit., p. 346.
prova (testimonianze, documenti, perizie, ecc.)»264 e anche il suo accertamento sconta i limiti dell'inchiesta patrimoniale nel processo penale (supra 3.4).
L'illecito penale concretamente perseguito diventa “l'occasione” per un più ampio e generale processo al patrimonio, i cui esiti vengono anticipati con il sequestro e dove «ogni connettività tra bene e reato si attenua e l'accusa opera per linee del tutto esterne al perimetro dell'imputazione»265. Il vizio di fondo giace nella scelta di non riferire il periodo di accertamento della sproporzione a quello di commissione del delitto. Per la confisca ex art. 12-sexies, «un indizio in sé insufficiente acquista valenza probatoria in virtù dello status di condannato del soggetto al quale si riferisce; si rischia così di fondare sulla qualifica di condannato e su tale indizio insufficiente (la sproporzione), la presunzione che il soggetto abbia commesso ulteriori delitti (o, comunque, sia in essi coinvolto), anche se non sono stati oggetto di un accertamento processuale, e che il suo patrimonio provenga da tali delitti»266. Il che ben può comportare una violazione del principio di non colpevolezza. Identiche conclusioni non soltanto sono valide per il sequestro prodromico alla confisca allargata ma, se possibile, risultano ulteriormente acuite per il fatto che durante la fase cautelare ancora non è intervenuta una condanna e, stante l'impostazione giurisprudenziale del fumus, non sono richiesti indizi di colpevolezza.
Nella disciplina del sequestro per sproporzione si riscontrano delle
264 A. Cisterna, Strumenti e tecniche di accertamento della confisca per sproporzione e della confisca per valore equivalente, in Giurisprudenza italiana, 2009, III, p. 2085.
265 A. Cisterna, La natura promiscua della confisca tra misura di sicurezza e sanzione punitiva in rapporto alle nuove tecniche sanzionatorie della criminalità del profitto, in La giustizia patrimoniale penale, cit., p. 59.
266 A. Maugeri, Le moderne sanzioni patrimoniali tra funzionalità e garantismo, cit., p. 329.
tensioni dell'istituto con i principi e le garanzie costituzionali. La misura “galoppa” oltre i confini dell'imputazione, aggredendo beni per ragioni non attinenti al reato perseguito. Il provvedimento che impone il vincolo diventa, simbolicamente, il primo atto di un processo subalterno a quote del patrimonio dell'indagato o imputato, che si avvia nella fase cautelare e si conclude con la confisca a seguito della condanna. Se questo è lo scenario, frutto di una politica criminale improntata all'efficientismo e alla certezza dei risultati, l'interprete dovrebbe prediligere soluzioni più sensibili e conformi alle garanzie e principi costituzionali. In questa direzione, sono apprezzabili gli sforzi compiuti da alcune pronunce della Cassazione che hanno limitato l'arco temporale per l'accertamento della sproporzione al periodo in cui è stato commesso il delitto o comunque ad esso prossimo267, contrariamente a quanto affermato nella sentenza Montella.
267 Cass., sez. I, 5 febbraio 2001, in Foro italiano, II, pp. 271-272, per cui si prescinde dalla data d'acquisto dei beni oggetto di sproporzione «sempre che questi non risultino tuttavia acquisiti in epoca talmente precedente la commissione dei reati