3 IL SEQUESTRO FUNZIONALE ALLA CONFISCA
3.3 La confisca e il sequestro per equivalente Rilievi critic
Si sono menzionate le ragioni che hanno indotto la politica criminale a creare strumenti ad hoc, in grado di superare i principali incombenti applicativi in tema di confisca. Come noto, l'archetipo codicistico sconta i limiti, da un lato, di una concezione risalente, a tratti obsoleta, del diritto penale e della repressione del fenomeno criminale e,
dall'altro, dell'ambiguità ontologica dell'istituto, costruito come misura di sicurezza e vincolato al canone della pertinenzialità. La confisca di valore o per equivalente ha emancipato l'apprensione dei beni dalla necessità di un legame di diretta derivazione dal reato. Dopo il debutto nell'ordinamento italiano con la l. 7 marzo 1996, n. 108, che ha
novellato l'art. 644 c.p. in materia di usura, la sua presenza ed applicazione sono aumentate nel corso degli anni e hanno riguardato un novero sempre più ampio di illeciti penali. In proposito, l'art. 322-
ter c.p., introdotto dalla l. 29 settembre 2000, n. 300, in attuazione di
convenzioni internazionali di contrasto alla corruzione dei pubblici ufficiali191, riveste fondamentale importanza. La disposizione “scolpisce” il modulo base della confisca per equivalente, al quale legislatore fa puntualmente ricorso in successive per estendere l'ambito di applicazione. Ad esempio, in forza della legge finanziaria 2008 (l.
190Cass., sez. III, 12 dicembre 2007, n. 238785, in Cassazione penale, 2009, II, p. 1637. In termini identici, Cass., sez. III, 7 ottobre 2008, in Il foro italiano, 2009, II, p. 259.
191 Trattasi della Convenzione di Bruxelles del 26 luglio 1995, sulla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee, della Convenzione di Bruxelles del 26 maggio 1997, relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono coinvolti funzionari delle Comunità europee o degli Stati membri e della Convenzione OCSE di Parigi del 17 dicembre 1997, sulla lotta alla corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali.
24 dicembre 2007, n. 244), alcuni reati tributari previsti dal d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74 soggiacciono al regime dell'art. 322-ter per quanto concerne l'ablazione del profitto illecito. È bene delineare i contorni dell'ablazione di valore, tenendo presente che il sequestro preventivo di cui all'art. 321, comma 2 c.p.p., «è adottabile anche in casi di confisca prevista da disposizioni diverse dall'art. 240 c.p. e, quindi, anche dalle disposizioni speciali in materia»192.
L'art. 322-ter prevede al primo comma la confisca obbligatoria del prezzo e del profitto dei delitti tassativamente indicati, salvo che non appartengano a terzo estraneo all'illecito penale. In subordine, quando l'ablazione originaria non è possibile, è disposta nei confronti di beni che siano nella disponibilità del reo «per un valore corrispondente a tale prezzo o profitto», ossia il tantundem. Il terzo comma sancisce che «il giudice, con sentenza di condanna, determina le somme di denaro o individua i beni assoggettati a confisca in quanto costituenti il profitto o il prezzo del reato ovvero in quanto corrispondente al profitto o al prezzo del reato».
Il dettato normativo raccoglie gli elementi fondanti la fattispecie confiscatoria di valore. L'applicazione della misura in presenza dei requisiti legali è obbligatoria, senza essere condizionata dalla
discrezionalità del giudice. È irrogabile solamente con la sentenza di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti, che costituiscono, quindi, un presupposto giuridico dell'istituto. È disposta solo a seguito dell'impossibilità di rinvenire il profitto o il prezzo originari del reato perseguito. Infine, i proventi del crimine, anche se occultati e non pervenuti all'autorità giudiziaria, devono comunque essere quantificati, per consentire al giudice di individuare altri beni
192 T. Epidendio, La confisca nel diritto penale e nel sistema delle responsabilità degli enti, cit., p. 343.
che, per l'appunto, abbiano un valore corrispondente.
Nell'ambito della c.d. “criminalità del profitto”, l'obbligatorietà della misura è indice che l'ablazione, «lungi dal giustificarsi in forza di un'oggettiva, intrinseca pericolosità della res, indipendentemente dal rapporto con il suo detentore, si fonda nell'idea che “il delitto non paga”, dunque opera in una prospettiva punitivo-repressiva piuttosto che preventiva in senso stretto»193. Il distacco dal modello classico
dell'art. 240 c.p. è evidente, a fronte di un vero e proprio potere-dovere del giudice di procedere a confisca per equivalente, laddove quella obbligatoria del profitto (ex art. 322-ter, comma 1) non sia possibile. Il legislatore, nel perseguire esigenze di giustizia sostanziale, azzera il margine discrezionale che, invece, compete all'autorità giudiziaria nell'ipotesi di confisca facoltativa. Si registra la tendenza generale dell'epoca, pervasa da «un'ansia preventiva»194, che “sfigura” il sistema
penale tramite un «fenomeno di involuzione etico-valoriale, nel senso che esso passa da un modello fondato su valori astratti e generali ad uno di carattere performativo, incentrato sulla materialità di esigenze pragmatiche e sull'efficienza dei mezzi adottati per conseguire determinati fini, riconducibili ad esigenze di difesa sociale»195.
La variante per equivalente si affranca dal concetto di pericolosità sul quale si è faticosamente retta l'impostazione della confisca ordinaria, intesa come misura di sicurezza. Le cose, nel sequestro e confisca di
193 E. Nicosia, La confisca, le confische. Funzioni politico-criminali, natura giuridica e problemi ricostruttivo-applicativi, Giapichelli, 2012, p. 343.
194Formula felice ripresa da M. Donini, Sicurezza e diritto penale, in Cassazione penale, 2008, IV, p. 3558, per cui essa «sposta l'accento delle incriminazioni dall'evento lesivo alla condotta pericolosa, e addirittura alle condizioni prodromiche e preliminari che riguardano l'organizzazione concreta di condotte devianti (dolo) o la regolazione sociale di condotte standard (colpa): dall'evento al pericoloso, dagli atti preparatori agli accordi, dalla colpa al rischio, dai beni da proteggere al disvalore d'azione, fino all'etica dei consociati, dal fatto offensivo agli autori pericolosi» 195 A. Bargi, La rarefazione delle garanzie costituzionali nella disciplina della confisca per equivalente, in Giurisprudenza italiana, 2009, III, p. 2071.
valore, non sono sottratte al titolare perché pericolose, «come dimostra l'indifferenza del vincolo all'identità materiale del bene appreso»196.
Piuttosto, l'apprensione del tantundem è espressione «di un nuovo modo di rispondere all'illecito penale, superando, quasi, l'endemico pregiudizio di considerare i riflessi patrimoniali concernenti reati e pena (ovvero ad essi comunque conseguenti) secondari rispetto ai diritti e libertà che di norma si dibattono nel processo»197.
Quanto detto si riverbera, inevitabilmente, sulle considerazioni circa la natura della confisca (e quindi del sequestro) di valore. La dottrina non ha esitato a ravvisare nell'istituto uno spiccato carattere punitivo198. Alcuni autori, pur non disconoscendo una latente funzione preventiva della misura, hanno precisato che «non è questa la principale finalità della sanzione in esame, che risponde, innanzitutto, ad un'esigenza di giustizia e riequilibrio, sottraendo quanto non si ha titolo di
detenere»199. Rimangono ferme le conclusioni già menzionate della Corte Costituzionale, per cui «la mancanza di pericolosità dei beni che sono oggetto della confisca per equivalente, unitamente all’assenza di un “rapporto di pertinenzialità” (inteso come nesso diretto, attuale e strumentale) tra il reato e detti beni, conferiscono all’indicata confisca una connotazione prevalentemente afflittiva, attribuendole,cosí, una
196 E. Nicosia, La confisca, le confische. Funzioni politico-criminali, natura giuridica e problemi ricostruttivo-applicativi, cit., p 343.
197S. Furfaro, La confisca per equivalente tra norma e prassi, in Giurisprudenza italiana, 2009, III, p. 2083.
198 «L'intervento ablatorio da parte dello Stato su un bene “equivalente” all'utilità economica o al vantaggio tratto dall'attività illecita e, dunque, non collegato al fatto di reato, può lasciare perplessi per l'evidente snaturamento della natura della confisca: non più misura di sicurezza, ma vera e propria sanzione attraverso la quale perseguire una funzione punitiva e di auspicata dissuasione dalla commissione di quel tipo di reati» M. Montagna, voce Sequestri, in AA.VV., Digesto delle discipline penalistiche, 2005 (aggiornamento), p. 1554. Si veda anche E. Nicosia, La confisca, le confische. Funzioni politico-criminali, natura giuridica e problemi ricostruttivo- applicativi, cit., p. 343.
199 A. Maugeri, Le moderne sanzioni patrimoniali tra funzionalità e garantismo, cit., p. 506.
natura “eminentemente sanzionatoria”»200. La tesi è consolidata sia dalla necessità di una condanna per irrogare la confisca ex art. 322-ter, sia dall'impossibilità di procedervi se si tratta di beni che non sono nella disponibilità del reo, a riprova che la confisca in esame “bracca” la punibilità del destinatario. In ultima analisi, «deve ritenersi ormai assodata la natura sanzionatoria della confisca nelle sue varie forme (e non più quindi, di misura di sicurezza patrimoniale)»201.
Il rischio di fondo è che l'istituto si inebri di «esigenze giustizialiste, espressione di una politica emergenziale, piuttosto che di effettiva politica di diritto, le quali, per quanto condivisibili, appaiono
allontanare l'interprete da soluzioni giuridicamente fondate e corrette, per condurlo […] sempre più verso soluzioni solo “moralmente giuste”»202.
La questione è destinata ad acuirsi se si focalizza sul sequestro per equivalente, dove è figurabile l'evenienza che l'ansia preventiva di cui sopra degradi in, si conceda l'espressione, “isteria repressiva”. Un primo segnale di questa deriva giunge dal legislatore con la l. 97 del 2001, sui rapporti tra i procedimenti penale e disciplinare nei confronti dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni. La riforma ha
novellato l'art. 321 c.p.p. introducendo il comma 2-bis, ai sensi del quale «nel corso del procedimento penale relativo a delitti previsti dal capo I del titolo II del libro secondo del codice penale il giudice dispone il sequestro dei beni di cui è consentita la confisca». Un secondo elemento da considerare è l'evanescenza dei presupposti di
200 C. cost., ord. 2 aprile 2009, n. 97, in Giurisprudenza costituzionale, 2009, I, p. 898.
201 P. Gualtieri, Dissonanze normative e giurisprudenziali nel sequestro preventivo, in Parola alla difesa, 2016, II, pp. 218-219.
202 L. Marzullo, Ancora in tema di sequestro per equivalente funzionale alla confisca del profitto del reato: prime applicazioni (e stessi dubbi) dopo l'intervento delle Sezioni Unite penali, in Cassazione penale, 2010, IV, p. 2728.
legge, che ha indotto «inaccettabili semplificazioni, al limite dell'automatismo»203. Infatti, l'obbligatorietà della cautela, quantomeno verso specifiche fattispecie di reato, vanifica le valutazioni in punto di periculum in mora. Si è criticato che «il
sequestro funzionale alla confisca non richiede la presenza di specifici
pericula, nemmeno quelli previsti dall’art. 321, comma 1, c.p.p. (es: il
rischio di commissione di nuovi reati derivanti dalla permanenza del possesso dei beni nelle mani del disponente); il legislatore ritiene che la semplice possibilità di adottare la misura ablativa finale sia di per sé un rischio sociale da fronteggiare tramite l’intervento giudiziario interinale, in attesa che la pronuncia definitiva consolidi il risultato»204. Il fumus commissi delicti viene tuttora declinato in giurisprudenza secondo il canone dell'astratta configurabilità di uno dei reati per cui è prevista la confisca per equivalente205. Infine, l'indifferenza verso il legame materiale tra res ed illecito, dilata a dismisura l'area del sequestrabile, complice una tendenza espansiva del concetto di profitto, come si approfondirà in seguito (infra 3.4). Il quadro complessivo consegna «uno strumento flessibile per la pubblica accusa»206 e «la sensazione è quella di trovarsi al cospetto di una
203 P. Gualtieri, Sequestro preventivo, in AA.VV., Procedura penale. Teoria e pratica del processo, cit., p. 317.
204 A. Scalfati, L'ombra inquisitoria sul sequestro preventivo in funzione di confisca, in Processo penale e giustizia, 2016, III, p. 5. Per l'autore il sequestro di valore forma «misura tipicamente sanzionatoria, dove manca il pericolo derivante dalla circolazione di beni “penalmente inquinati”; eppure, il sequestro viene solitamente disposto dinanzi alla semplice presenza delle condizioni che legittimano la misura ablativa finale, senza la necessità che si presenti un rischio connesso al ritardo nell’approvvigionamento definitivo dei beni: il decreto interinale “per equivalente” è una figura che semplicemente anticipa una sanzione».
205 In tal senso si veda Cass., sez. III, 13 luglio 2016, n. 43561, in www.italgiure.giustizia.it; Cass., sez. III, 12 dicembre 2015, n. 9893, ivi; Ulteriormente, Cass., sez. II, 22 aprile 2016, n. 18331, ivi, in cui si ammette la valutazione dell'elemento soggettivo del reato nel procedimento cautelare reale, a patto che emerga ictu oculi.
206 A. Bargi, La rarefazione delle garanzie costituzionali nella disciplina della confisca per equivalente, in Giurisprudenza italiana, 2009, III, p. 2070, che parla in
giustizia penale patrimoniale i cui contorni sono stati lasciati alla integrazione giurisprudenziale»207. Diventa ineludibile un'indagine circa la natura e funzione del sequestro per equivalente, che conduca ad una riflessione di più ampio respiro in grado di stemperare le principali criticità della misura.
Anzitutto, si ribadisce che la ratio della misura cautelare non giace in specifiche ragioni preventive connesse alla pericolosità dei beni sequestrandi. Alcuni autori208 hanno ravvisato un'assonanza funzionale dell'istituto con il sequestro conservativo di cui all'art. 316 c.p.p., per cui la cautela sarebbe istituita al fine preminente di garantire una fruttuosa escussione del condannato. In altri termini «esso [il sequestro per equivalente] tende ad interrompere provvisoriamente il rapporto intercorrente tra persona e cosa, non in quanto sintomatico del pericolo di reiterazione dell'attività delittuosa, bensì in funzione conservativa delle garanzie patrimoniali necessarie a dare esecuzione alle statuizioni di condanna nella parte in cui dispongono la confisca di valore che, a sua volta, consiste in un prelievo-restituzione a favore dello Stato di una somma pari a quella sottratta dal reo con la condotta illecita, in una sorta di compensazione del prelievo illecito subito dallo Stato»209. La tesi è stata criticata210 sottolineando le differenze intercorrenti tra i due
proposito di «truffa delle etichette».
207 A. Gaito, Sequestro e confisca per equivalente. Prospettive d'indagine, in Giurisprudenza italiana, 2009, III, p. 2068.
208 Si veda A. Bargi, La rarefazione delle garanzie costituzionali nella disciplina della confisca per equivalente, in Giurisprudenza italiana, 2009, III, p. 2073. 209 F. Vergine, Il “contrasto” all'illegalità economica. Confisca e sequestro per equivalente, cit., p. 423.
210 In particolare, sono «differenti gli interessi perseguiti», civilistici nel sequestro conservativo, pubblici in quello per equivalente. «Sono, altresì, profondamente diverse le modalità di esecuzione», «a differenza del sequestro preventivo, quello conservativo non può essere richiesto dal pubblico ministero durante le indagini preliminari» ed infine, nell'ipotesi per equivalente, spesso la misura cautelare è caratterizzato dalla obbligatorietà. Così P. Gualtieri, Sequestro preventivo, in AA.VV., Procedura penale. Teoria e pratica del processo, cit., pp. 315-316.
sequestri, di valore e conservativo.
È certo che la confisca per equivalente, «costituendo una “forma di prelievo pubblico” a compensazione di prelievi illeciti, viene ad assumere un carattere preminentemente sanzionatorio»211. Di fatto, il sequestro per equivalente consiste nell'anticipazione di una misura afflittiva e sanzionatoria sin dalle indagini preliminari, senza però che siano necessari degli elementi in grado di pronosticare la futura condanna dell'imputato212. Si violerebbe la presunzione di innocenza, intesa come regola di trattamento, dato che, «se condizione necessaria per l'inflizione della pena è una condanna pronunciata nei modi di legge, è evidente che senza un simile atto – e fino a quel momento – il cittadino non può essere considerato colpevole, né può essere
sottoposto a sanzione»213. Ancor più che nel sequestro prodromico alla confisca ordinaria, sulla cui natura vigono oscillazioni e distinzioni di vedute (supra 3.2), per quello di valore si avverte la necessità di ancorare la cautela ad elementi che consentano una prognosi in merito all'esito del giudizio per l'imputato214. Detto diversamente,
«presupponendo la confisca ex art. 322-ter una pronuncia di condanna, l'applicabilità della misura cautelare dovrebbe essere condizionata anche da un presupposto di fondatezza dell'accusa, tanto più che siamo
211 Cass., sez. Un., 25 ottobre 2005, n. 41936, in Cassazione penale, 2006, I, p. 1565
212 In tal senso si veda M. Montagna, voce Sequestri, in AA.VV., Digesto delle discipline penalistiche, cit., p. 1554-1555. Particolarmente critico A. Scalfati, L'ombra inquisitoria sul sequestro preventivo in funzione di confisca, in Processo penale e giustizia, 2016, III, p. 5, che parla direttamente di «marcata fisionomia autoritaria del fenomeno»
213 A. Maugeri, Le moderne sanzioni patrimoniali tra funzionalità e garantismo, cit., p. 790.
214 «L’approfondita valutazione dei profili soggettivi degli indizi è ancor più importante in materia di sequestro per equivalente, ove [...] assumono rilievo assorbente proprio e soltanto tali profili, mancando il rapporto pertinenziale tra cosa e reato ed essendo evanescente il periculum, in ragione della obbligatorietà della misura». P. Gualtieri, Dissonanze normative e giurisprudenziali nel sequestro preventivo, in Parola alla difesa, 2016, II, p. 218.
in presenza di uno strumento ablativo di indubbio contenuto repressivo»215. In proposito, sono da salutare con favore alcune sentenze dei giudici di legittimità che per il sequestro di valore stabiliscono che, «ancorché non sia richiesto un compendio indiziario che si configuri come grave ai sensi dell'art. 273 c.p.p., è comunque necessario che il giudice valuti la sussistenza del fumus delicti in concreto, verificando in modo puntuale e coerente gli elementi in base ai quali desumere l'esistenza del reato astrattamente configurato, in quanto la “serietà degli indizi” costituisce presupposto per
l'applicazione delle misure cautelare»216.
Sarebbe comunque auspicabile una presa di posizione più decisa e netta da parte della giurisprudenza che, di contro, dà l'impressione di essere restia a valutare gli indizi di colpevolezza nelle proprie pronunce. Invece, il sequestro per equivalente viene distorto in «una fattispecie depurata da ogni valutazione circa la sussistenza degli indizi di reato, con possibilità di aggredire un bene indipendentemente dal suo collegamento con le condotte espressive di disvalore giuridico e, per di più, a prescindere da quella situazione di urgenza nell'intervenire per evitare che il danno temuto divenga danno effettivo»217.
Bisogna svolgere ulteriori constatazioni anche per il tantundem del
215 C. Benussi, sub. Art. 322-ter, in AA.VV., Codice penale commentato, diretto da E. Dolcini e G.L. Gatta, Wolters Kluwer, IV edizione, II, p. 443. Si veda anche P. Gualtieri, Sequestro preventivo, in AA.VV., Procedura penale. Teoria e pratica del processo, cit., p. 312, per cui, dalla necessità di una condanna per disporre la confisca per equivalente, «il sequestro preventivo ad essa finalizzato può essere applicato solo se esistano gravi indizi di reità a carico della persona sottoposta alle indagini, tali da consentire una prognosi in ordine alla possibilità, appunto, di pervenire ad una sentenza di condanna».
216 Cass., sez. III. 4 novembre 2014, n. 20857 in www.italgiure.giustizia.it. Identicamente, Cass., sez. III, 24 marzo 2015, n. 14278, ivi. Cass., sez. III, 4 giugno 2014, n. 37851, ivi.
217 F. Dinacci, Le cautele per equivalente tra costituzione, obblighi europei e positivismo giuridico, in La giustizia patrimoniale penale, a cura di A. Bargi e A. Cisterna, Utet, 2011, p. 328.
sequestro. Come detto, la peculiarità della confisca per equivalente consiste nel superamento del vincolo di pertinenzialità. L'assunto deve essere integrato da delle considerazioni. È certamente vero che il legame tra res sequestrata/confiscata e reato non sussiste in modo diretto e immediato. Ciononostante, un qualche “richiamo” all'illecito penale commesso è presente, in base alla clausola di equivalenza che impone di quantificare i proventi del reato. Si può dire che il nesso pertinenziale «non è del tutto ripudiato dal momento che l'esigenza di una corrispondenza tra l'entità del prezzo o profitto diretto dal reato e il
quantum confiscabile è presupposto indefettibile per la legittimità della
misura»218. Inoltre, l'ablazione per equivalente è sussidiaria rispetto a quella diretta dei proventi illeciti219. Solo di fronte all'impossibilità di apprendere il profitto o prezzo derivanti dal reato, il giudice dispone l'ablazione del tantundem.
Dalla considerazione di questi elementi, si evince che i due sequestri funzionali alla confisca di cui all'art. 322-ter, l'una di proprietà e l'altra di valore, non sono intercambiabili per il pubblico ministero. Gli inquirenti devono quantificare i proventi dei reati perseguiti. Per ottenere il decreto di sequestro preventivo dal giudice competente, l'accusa è tenuta a dare atto dell'impossibilità di rinvenire il prezzo o profitto di diretta derivazione illecita220. In base alla clausola di sussidiarietà, il p.m. ha «l’onere di indicare e spiegare quali sono gli accertamenti eseguiti per la ricerca del profitto del reato; il giudice
218 F. Vergine, Il “contrasto” all'illegalità economica. Confisca e sequestro per equivalente, cit., p. 190.
219 A. Gaito, Sequestro e confisca per equivalente. Prospettive di indagine, in Giurisprudenza italiana, 2009, II, p. 2066.
220 Cass., sez. II, 17 aprile 2007, n. 19662, in Cassazione penale, 2008, IV, p. 3392, per cui «il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente è legittimamente adottato in caso di impossibilità transitoria e reversibile di reperimento dei beni costituenti profitto illecito, sempre che detta impossibilità sussista al momento della richiesta e dell'adozione del sequestro».
cautelare deve vagliare la concretezza di tali verifiche, con l’obbligo di adottare una specifica motivazione su tali accertamenti»221. In
proposito, però, è stato osservato criticamente che «non pochi pubblici ministeri e g.i.p. ed alcuni Tribunali delle libertà (soprattutto dell'Italia meridionale) sono arrivati a postulare la indiscriminata latitudine della legittimità della confisca “per equivalente”, così colpevolmente omettendo di considerare che l'effettiva impossibilità di rinvenire, interamente o parzialmente, il prezzo dell'illecito deve sempre ed in ogni caso essere accertata attraverso un'indagine volta a verificare se