4 PROFILI DINAMICI DEL SEQUESTRO PREVENTIVO
4.1 preventivo ed il fermo reale.
Il sequestro preventivo mutua il principio della domanda dalla categoria cautelare generale. Ciascuna misura cautelare indica quali soggetti possono richiedere il provvedimento al giudice. L'input procedimentale per il sequestro preventivo è affidato al pubblico ministero «che nel processo è parte pubblica, portatrice dell'interesse collettivo alla cessazione dell'attività criminosa e dei suoi effetti»268. Come anticipato, la persona offesa dal reato non può presentare la richiesta di sequestro al giudice (supra 1.2). Il vincolo reale è ispirato a una ratio di prevenzione che si ricollega ad un interesse di tutela della collettività, perseguito dalla pubblica accusa. La Corte Costituzionale si è pronunciata circa l'esclusione della persona offesa da reato dal novero dei soggetti legittimati a richiedere il provvedimento al giudice. In particolare, ha invitato a non confondere le finalità di tutela della collettività con l'interesse della parte offesa querelante alla cessazione della situazione di illecito269. La mancanza di una previsione che attribuisca alla persona offesa da reato il potere di adire il giudice non
268 F. Vergine, Il “contrasto” all'illegalità economica. Confisca e sequestro per equivalente, cit., p. 368.
269 Si rimanda a C. cost., ord. 11 luglio 1991, n. 334, in Cassazione penale, 1991, II, p. 822.
determina un'illegittimità costituzionale, dal momento che la misura è strumentale a un interesse pubblico per il cui perseguimento è esclusivamente preposta l'accusa.
La richiesta del p.m., secondo l'art. 3 del d.lgs. 20 febbraio 2006, n. 106, necessita dell'assenso scritto del procuratore della Repubblica (o del magistrato appositamente delegato). La novella interviene tanto per le misure cautelari personali, quanto per quelle reali. Si tratta di una norma che intende rafforzare, attraverso una concertazione con il vertice della Procura, la ponderazione necessaria per richiedere un intervento interinale che incide su diritti costituzionalmente garantiti del destinatario. Si è discusso se la mancanza del visto o la domanda cautelare contrastante con esso comportino un'inammissibilità della richiesta rivolta al giudice. Stante il silenzio della disposizione, rileva il fatto che «a fronte del noto principio di tipicità e tassatività delle cause di inammissibilità e di nullità degli atti processuali penali, solo l'esplicita previsione normativa di una delle sanzioni de quibus consentirebbe di configurare l'assenso scritto del procuratore della Repubblica come un requisito strutturale della richiesta di misura cautelare, tale da concorrere al perfezionamento del procedimento applicativo»270. È stata però avanzata l'opinione contraria, per la quale l'omissione dell'assenso del procuratore della Repubblica determinerebbe una nullità ex art. 178, comma 1, lett. b), inerente la partecipazione del pubblico ministero al procedimento; ciò anche considerando che l'assenso in esame «lungi dall'essere un connotato organizzativo privo di rilevanza esterna, è configurato dalla legge come un atto del procedimento cautelare, soggettivamente ed oggettivamente distinto rispetto a quello del magistrato assegnatario, e
270 E. Andolina, Il dissenso del procuratore della Repubblica sulla richiesta di misura cautelare personale, in Diritto penale e processo, 2010, I, p. 71.
ad esso complementare»271.
In realtà, «la prassi già invalsa del “visto” del capo dell'ufficio limita l'autonomia decisionale del sostituto assegnatario del procedimento, ma trova razionale giustificazione nella finalità del corretto perseguimento di linee uniformi di indirizzo e di condotta dell'ufficio di procura». In altri termini, incide sull'organizzazione interna, con «valenza meramente ordinamentale e disciplinare, senza […] alcun rilievo “esterno” sul terreno del regime propriamente processuale della misura cautelare»272. Pertanto, l'omesso assenso di cui all'art. 3 del d.lgs. 20 febbraio 2006, n. 106, non inficia la validità della richiesta, né la rende inammissibile, avendo mere ricadute interne agli uffici della pubblica accusa.
È certo, comunque, che la richiesta deve provenire dal pubblico ministero, pena la nullità assoluta del decreto che dispone il sequestro per violazione di norme inerenti la partecipazione dell'accusa al procedimento273. Conseguentemente, è da escludere che la cautela possa essere imposta d'ufficio, ancorché si siano criticati i commi 2 e 2-bis dell'art. 321 per essere «tacitiani […] lasciando così, per inciso,
271 M. Gastaldo, Sulla legittimità della misura cautelare non assentita dal procuratore della Repubblica, in Cassazione penale, 2009, V, pp. 4173-4174. L'autore in proposito parla di fattispecie complessa a formazione progressiva, «che in tanto si distingue – connotandosi appunto come procedimento – dalla semplice combinazione di fatti giuridici tra loro indipendenti, in quanto la successione degli elementi è imposta dalla legge in vista dell'effetto che questi sono deputati a raggiungere». In forza di ciò, il mancato “visto” del procuratore della Repubblica implicherebbe un rigetto della richiesta.
272 In questi termini Cass., sez. Un., 22 gennaio 2009, n. 8388, in Cassazione penale, 2009, V, pp. 4163-4164. Nel caso di specie, la misura cautelare priva dell'assenso del procuratore della Repubblica erano gli arresti domiciliari. Non condivide M. Gastaldo, Garanzie insufficienti nella diciplina del sequestro preventivo, in Cassazione penale, 2010, III, p. 4445, per cui «la regola è chiaramente volta – nelle intenzioni del legislatore – a rafforzare le garanzie nella fase dell'emissione del provvedimento cautelare, attraverso il coinvolgimento del vertice della procura, che dovrebbe costituire un freno alle sollecitazioni azzardate del potere restrittivo operate autonomamente dall'assegnatario dell'indagine»
273 P. Gualtieri, Sequestro preventivo, in AA.VV., Procedura penale. Teoria e pratica del processo, cit., p. 359.
spazio al dubbio che in questi casi il giudice possa procedere ex officio, senza cioè che sia necessaria la domanda cautelare»274. I principi generali della materia cautelare inducono a rifiutare l'adozione d'ufficio del provvedimento, in assenza della richiesta del p.m., proprio per garantire la terzietà dell'organo giurisdizionale in punto di valutazione dei presupposti che legittimano la misura. L'istanza della pubblica accusa, pertanto, «si configura quale mezzo devolutivo della cognizione, in materia cautelare (reale), al giudice (competente), non essendo riconosciuta a quest'ultimo, alcuna prerogativa officiale di iniziativa nei sensi di promozione applicativa di tale tipo di
adprehensio»275.
L'altro principio cardine della materia cautelare che assiste il sequestro preventivo è la riserva giurisdizionale, in forza della quale è necessario un provvedimento del giudice per disporre il vincolo. L'art. 321 comma 1 individua l'autorità giudiziaria nel «giudice competente a pronunciarsi nel merito». Prima dell'esercizio dell'azione penale, provvede il giudice per le indagini preliminari. La disposizione tace con riferimento alla fase dell'udienza preliminare e non offre precisazioni a riguardo. Le soluzioni astrattamente configurabili sono tre, ossia che la richiesta debba rivolgersi o al g.i.p. o al g.u.p. oppure ancora al giudice del dibattimento. Sin da subito, si può escludere l'ultima delle possibilità elencate. Infatti, «prima dell'emissione del decreto che dispone il giudizio, il giudice del dibattimento non può considerarsi competente a pronunciarsi nel merito, dato che l'udienza preliminare potrebbe anche concludersi con una sentenza di non luogo a procedere»276.
274 M. Gastaldo, Garanzie insufficienti nella diciplina del sequestro preventivo, in Cassazione penale, 2010, III, p. 4440.
275 N. Ventura, voce Sequestro preventivo, in AA.VV., Digesto delle discipline penalistiche, cit., 2004 (aggiornamento), p. 759.
D'altro canto, anche l'alternativa di attribuire al g.i.p. la competenza ad emettere il provvedimento comporta non poche criticità. Intanto, «nel caso di specie il g.i.p. sarebbe chiamato a pronunciarsi sulla misura cautelare attraverso una inammissibile, ancorché parziale, regressione del procedimento che resta sottoposto alla competenza funzionale del g.u.p. sia durante la fase dell'udienza preliminare, sia una volta disposto il rinvio a giudizio davanti al giudice monocratico o collegiale»277. Inoltre, il dato normativo sembra chiaro nel distinguere a seconda che l'azione penale sia stata esercitata o meno; solo nel secondo caso è prevista la competenza del g.i.p., mentre non è ribadita per quando il pubblico ministero abbia richiesto il rinvio a giudizio. . Deve aggiungersi che i cambiamenti legislativi apportati con la l. n. 479/1999, hanno indotto «una profonda trasformazione [dell'udienza
preliminare] sul piano sia della qualità e quantità degli elementi
valutativi che vi possono trovare ingresso, sia dei poteri correlativamente attribuiti al giudice»278. Il che ha permesso di individuare nel g.u.p., grazie a un'interpretazione evolutiva facente perno sul nuovo assetto dell'udienza preliminare, l'organo giurisdizionale competente ad emanare il decreto di sequestro.
Invero, la giustificazione appena addotta non convince, in quanto, se è vero che la fase dell'udienza preliminare ha subito notevoli mutamenti, la riforma ha comunque lasciato inalterate le caratteristiche di sentenza meramente processuale della decisione ex art. 425 c.p.p., ossia tesa a ponderare l'opportunità o meno di instaurare la fase dibattimentale279. Il g.u.p., quindi, non sarebbe identificabile come il giudice competente nel merito, malgrado gli interventi del legislatore.
277 P. Gualtieri, Sequestro preventivo, in AA.VV., Procedura penale. Teoria e pratica del processo, cit., p. 366.
278 Cass., sez. Un., 26 giugno 2002, in Cassazione penale, 2002, I, p. 368.
279 In tal senso, si veda G. Lozzi, Lezioni di procedura penale, Giapichelli, 2009, 7° edizione, p. 424 e ss.
Alcuni autori hanno suggerito di ricorrere all'art. 554 c.p.p., in quanto «espressione di un principio generale che conforma la competenza di ciascun giudice alla disponibilità giuridica e materiale degli atti, facendola venir meno solo con la trasmissione ad altro giudice»280. Di conseguenza, in attesa del passaggio degli atti, il provvedimento sarebbe emanabile dal g.u.p. L'impostazione non sembra condivisibile, perché si pretende di estendere a livello generale una disposizione speciale, inerente il procedimento innanzi al tribunale monocratico. Pare, quindi, che si realizzi un'impasse innanzi la quale permane l'incertezza. Eppure, parrebbe a chi scrive, un aiuto per superarla può giungere dall'art. 279 c.p.p., stante il quale è competente a decidere sull'applicazione, modificazione e revoca di una misura cautelare personale il «giudice che procede». La locuzione non corrisponde al «giudice competente nel merito» di cui all'art. 321 c.p.p. Ciononostante, in assenza di indicazioni espresse e visti gli argomenti precedentemente menzionati per escludere la competenza sia del g.i.p. sia del giudice del dibattimento durante la fase dell'udienza preliminare, la soluzione percorribile sarebbe un'interpretazione estensiva della norma in tema di misure cautelari personali, “esportandone” la disciplina per colmare la lacuna nel sequestro preventivo. Del resto, non si rinvengono ragioni per optare per due regimi distinti, l'uno per le cautele personali, l'altro per il vincolo sui beni281. Oltretutto, giova segnalare che anche per l'altro istituto cautelare reale, il sequestro conservativo, l'art. 317 c.p.p. individua nel
280 F. Morlacchini, Competenza a disporre il sequestro preventivo dopo la richiesta di rinvio a giudizio: lacune normative e interpretazione evolutiva della Cassazione, in Cassazione penale, 2006, I, p. 676.
281 «Seppure senza una razionale giustificazione, per il sequestro preventivo è stata invece adottata, come rivelato, la diversa formula di “giudice competente per il merito”, che può essere identificato con il “giudice che procede” solo nel dibattimento, ma non nella fase dell'udienza preliminare» P. Gualtieri, Sequestro preventivo, in AA.VV., Procedura penale. Teoria e pratica del processo, cit., p. 366.
«giudice che procede» quello competente ad emanare l'ordinanza. Non vi è motivo di «ritenere che il g.u.p. sia dotato di poteri di cognizione sufficienti a valutare la sussistenza del fumus per l'emissione dell'ordinanza dispositiva di sequestro conservativo e non anche per un decreto di sequestro preventivo, dovendo in entrambi i casi accertare la fondatezza del pericolo che si disperdano le garanzie patrimoniali per l'esecuzione delle statuizioni di un verdetto di condanna»282. Dunque, nel silenzio del dettato normativo, non risulta azzardato importare la disciplina che uniforma tutte le misure cautelari: il g.u.p. è competente ad emettere il provvedimento durante la fase dell'udienza preliminare. Lo schema sinora illustrato, per cui la misura può essere disposta solo dal giudice dopo che sia pervenuta la richiesta del pubblico ministero, è teso a elevare le garanzie che assistono il destinatario nella lesione dei suoi diritti costituzionali, in specie quello di proprietà. Sin dagli albori del nuovo codice, tuttavia, il meccanismo ha mostrato dei limiti; soprattutto, si è rivelato faraginoso e inadatto alle situazioni di urgenza, in cui l'apprensione della cosa deve attuarsi in tempi rapidi, ad horas, per evitare un aggravio delle conseguenze del reato. Infatti, né il pubblico ministero, né tantomeno la polizia giudiziaria, erano in grado di intervenire tempestivamente. Occorreva, prima, che la pubblica accusa formulasse la richiesta (e, preliminarmente che venisse informata dalla p.g. della situazione d'urgenza) e, poi, il provvedimento del giudice. L'attesa necessaria per ottenere il decreto di sequestro rischiava, a volte, di vanificare le esigenze preventive sottese alla cautela. Il legislatore ha posto rimedio con il d.lgs. 14 gennaio 1991, n. 12 che ha inserito i commi 3-bis e 3-ter all'art. 321 c.p.p. Le due disposizioni delineano una misura precautelare reale, nota anche come
282 F. Vergine, Il “contrasto” all'illegalità economica. Confisca e sequestro per equivalente, cit., p. 368.
“fermo reale”, in ossequio al parallelo “fermo personale”. Il presupposto per la sua applicazione è che sussista una situazione di urgenza, a fronte della quale non è possibile attendere che il giudice si pronunci. In tal caso, il pubblico ministero può, con decreto motivato, disporre il sequestro dei beni ex art. 321 commi 1 e 2 e chiedere nelle successive 48 ore la convalida del provvedimento al g.i.p.. Nelle medesime circostanze, gli ufficiali di polizia giudiziaria procedono di propria iniziativa all'apprensione del bene, prima che sia intervenuto il magistrato inquirente. Il verbale delle operazioni è trasmesso al pubblico ministero del luogo in cui è stata eseguita la misura. A questo punto, l'accusa ha 48 ore dalla ricezione dell'atto per decidere o se restituire le cose sequestrate, qualora non ritenga fondata l'espoliazione, o se richiedere la convalida del vincolo al g.i.p.
In entrambi i casi, tanto che si proceda ad iniziativa della p.g. quanto del p.m., non è elusa la riserva di giurisdizione. Il provvedimento d'urgenza «è pur sempre subordinato ad una successiva convalida del giudice che provvederà a “ratificare” eventualmente il decreto motivato con cui il pubblico ministero ha espresso la propria autonoma attivazione ovvero a convalidare la richiesta rivoltagli dallo stesso circa l'avvenuto sequestro ad opera della polizia giudiziaria e riguardo al quale egli ha ritenuto di non dover provvedere alla restituzione delle cose sequestrate»283. Il controllo del giudice è, inoltre, inevitabile se si vogliono fare salvi gli effetti del vincolo disposto a titolo di fermo reale. Infatti, ex art. 321 comma 3-ter, se il sequestro non è convalidato entro dieci giorni dalla ricezione della richiesta, perde efficacia. La medesima conseguenza si realizza qualora non siano rispettati i termini del comma 3-bis, sui tempi di trasmissione del verbale di sequestro e
283 M. Montagna, voce Sequestri, in AA.VV., Digesto delle discipline penalistiche, cit., 2005 (aggiornamento), II, p. 1553.
della richiesta di convalida.
Risulta chiara e netta la distinzione tra il sequestro effettuato dalla polizia giudiziaria a fini probatori e quello preventivo d'urgenza. Nel primo caso, è il pubblico ministero che decide se stabilizzare il provvedimento con la propria convalida o se disporre la restituzione delle cose. Nel fermo reale, se non procede alla restituzione dei beni, l'accusa è costretta ad ottenere un provvedimento del giudice che consolidi il vincolo apposto. È bene precisare che il pubblico ministero, quando riceve i verbali delle operazioni, non è tenuto a conformarsi alla qualificazione giuridica eventualmente attribuita durante la redazione dell'atto. Spetta cioè al magistrato inquirente valutare se si tratti di sequestro con finalità probatorie o preventive, indipendentemente dalla denominazione data dalla polizia giudiziaria284. Pare superfluo precisare che il pubblico ministero può procedere autonomamente alla convalida del sequestro solo se questo presenta finalità effettivamente probatorie. L'accusa non potrà, cioè, dare luogo ad una “truffa delle etichette”, adottando il provvedimento per ragioni dichiaratamente probatorie, ma sostanzialmente preventive285.
Da ultimo, bisogna prestare attenzione ai tipi di provvedimenti che intervengono nella vicenda del fermo reale. Il pubblico ministero, oltre alla richiesta di convalida, avanza al giudice l'istana di decreto di sequestro. Si tratta di due domande distinte ed autonome286
284 F. Vergine, Il “contrasto” all'illegalità economica. Confisca e sequestro per equivalente, cit., p. 373: «La scelta dell'una o dell'altra procedura è riservata in vita esclusiva al pubblico ministero che, al riguardo, non è vincolato alle indicazioni contenute nei verbali a firma degli ufficiali di p.g.». In giurisprudenza, Cass., sez. VI, 26 gennaio 1993, in Archivio della nuova procedura penale, 1993, p. 628.
285 Cass., sez. III, 18 giugno 1992, n. 903, in Archivio della nuova procedura penale, 1992, p. 797.
286 «La similitudine con le misure cautelari personali, aggiunta al tenore letterale della norma, induce a ritenere che il pubblico ministero per poter tener fermo il provvedimento di adprehensio sulla cosa non possa limitarsi alla sola richiesta di
(quantunque materialmente possano essere contenute nello stesso atto287), che possono generare risposte diverse dall'organo giurisdizionale. Il g.i.p., infatti, potrà convalidare il provvedimento (riconoscendo l'esistenza di una situazione di emergenza) ed emettere il decreto di sequestro. Potrà anche, però, non riscontrare le ragioni che hanno indotto il p.m. ad agire d'urgenza, e quindi non convalidare, e, al contempo, constatare l'esistenza dei presupposti che legittimano la misura cautelare reale, e dunque emettere il decreto di sequestro. La scindibilità concettuale dei due provvedimenti è dovuta alla «diversità ontologica dell'ordinanza di convalida e del decreto di sequestro, miranti, l'una al controllo della legittimità dell'operato del p.m., ed in particolare ad accertare la sussistenza degli estremi della necessità e dell'urgenza, e l'altro a sottrarre il bene alla disponibilità dell'indagato attraverso il controllo del fumus e del periculum: conseguentemente il sequestro preventivo disposto in mancanza di specifica istanza è illegittimo»288. Inoltre, per la Cassazione, il provvedimento di convalida ed il decreto provvisorio del pubblico ministero non sarebbero impugnabili: per ottenere l'annullamento del sequestro si dovrà chiedere al Tribunale del riesame di pronunciarsi sul decreto
convalida, ma debba contestualmente avanzare richiesta di emissione del provvedimento di sequestro» M. Montagna, voce Sequestri, in AA.VV., Digesto delle discipline penalistiche, cit., 2005 (aggiornamento), II, p. 1553.
287 L'autonomia dei due provvedimenti, di convalida ed emissione del sequestro, «è valida a prescindere dall'aspetto formale e materiale del provvedimento adottato dal giudice, che può essere duplice oppure unico» F. Vergine, Il “contrasto” all'illegalità economica. Confisca e sequestro per equivalente, cit., p. 401.
288 P. Gualtieri, Sequestro preventivo, in AA.VV., Procedura penale. Teoria e pratica del processo, cit., pp. 361-362. Si è però osservato che la pretesa indipendenza tra la convalida ed il decreto che dispone il sequestro non sarebbe sempre presente. Ciò in quanto «il giudice, per decidere sulla richiesta di convalida, deve necessariamente valutare non solo la sussistenza del presupposto dell'urgenza, ma anche il pericolo di perfezionamento dell'iter criminoso […]; una volta che abbia convalidato il provvedimento sfuggono le ragioni a sostegno della mancata adozione della misura cautelare» A. De Santis, voce Sequestro preventivo, in AA.VV. Digesto delle discipline penalistiche, cit., XIII, p. 268.
emesso dal giudice289. La scelta potrebbe apparire criticabile, in quanto riduce i rimedi e le reazioni esperibili dal destinatario per tutelare i propri diritti attraverso un controllo del provvedimento da parte di un giudice diverso da quello che lo ha emesso. Si è anche detto che l'art. 322-bis sull'appello parla espressamente di «ordinanze in materia di sequestro preventivo», tra le quali potrebbero rientrare quelle di convalida del fermo reale290. A ben guardare, però, il decreto del p.m. non è menzionato né dall'art. 322 sul riesame, né dall'art. 322-bis sull'appello e, anche per le impugnazioni cautelari reali, vige il principio di tassatività di cui all'art. 568 comma 1. Si tratta di un provvedimento fisiologicamente segnato da breve durata, nel senso che o è destinato a “consolidarsi” con il decreto del giudice (il quale sarà normalmente impugnabile ex art. 322 c.p.p.) o perde efficacia qualora non siano rispettati i termini individuati dall'art. 321 commi 3-bis e 3-
ter. Non sussisterebbe un interesse concreto all'impugnazione e,
pertanto, l'inoppugnabilità non è lesiva dei diritti e delle garanzie che assistono il destinatario del vincolo, atteso che egli potrà agire a difesa delle proprie prerogative una volta che la situazione precautelare si sia stabilizzata con l'emissione del decreto di sequestro.