Clausola di salvaguardia ex art 2096 c.c., comma 1^.

Resta a questo punto da considerare la limitazione che il primo comma dell'art. 2096 c.c. pone al principio della necessaria forma scritta della clausola di prova, tramite il seguente inciso “Salvo diversa disposizione delle norme corporative”.

Una prima analisi della formulazione letterale di esso sembrava prospettare la possibilità di introdurre la prova, senza bisogno di forma scritta, qualora vi fossero state eventuali diverse disposizioni provenienti dalla contrattazione collettiva.

Il contenuto dell'inciso in considerazione, per essere compreso, deve però essere riportato al periodo storico nel quale entrò in vigore il codice civile del 1942, antecedente alla nostra Carta Costituzionale del 1948 che ha introdotto il principio della libertà sindacale139

, ed alla natura corporativa delle norme in esso contenute.

Ho infatti già avuto modo di precisare che, in epoca fascista, vi era una contrattazione collettiva valida erga omnes in quanto proveniente da sindacati aventi la natura di persone giuridiche di diritto pubblico, dotati pertanto di potere legislativo.

Fin dall'entrata in vigore del codice del 1942 fu quindi indiscussa l'attribuzione ai contratti collettivi corporativi della natura di norme corporative, mentre vi furono opinioni discordanti in merito alla vincolatività di tutti i contratti collettivi post-corporativi, resi validi erga omnes per effetto della legge n. 741 del 14 luglio 1959.

138 Cass. Civ., n. 1045/97 secondo cui “Il requisito della forma scritta del patto di prova è

soddisfatto solo dall'inserimento della relativa clausola nel contratto individuale, non rilevando che l'assunzione in prova sia prevista dal contratto collettivo, in quanto quest'ultimo non comporta l'inclusione del patto di prova nel contratto individuale”.

139 Nello specifico l'art. 39 Cost., sancisce che “L'organizzazione sindacale è libera. Ai sindacati

non può essere imposto altro obbligo se non la loro registrazione presso uffici locali o centrali, secondo le norme di legge”.

La dottrina più autorevole riteneva che questi ultimi dovessero essere ritenuti di pari rango rispetto ai contratti collettivi corporativi140_{, pertanto,}

qualora nelle clausole di un contratto collettivo corporativo o post- corporativo rientrante nelle previsioni della legge Vigorelli141

- che lo rendeva vincolante e dotato di forza di legge - fosse stata prevista l'ipotesi di un'assunzione in prova come regola normale, non vi sarebbe stata la necessità di una ulteriore pattuizione scritta tra le parti142

.

Impostazione rinvenibile anche nella prima sentenza di merito che si è occupata della portata della previsione del primo comma dell'art. 2096 c.c. e nella quale il Tribunale di Milano ha ragionato nei seguenti termini “Poiché il C.C.N.L. 10 luglio 1970 del legno e del sughero stabilisce all'art. 3 parte operai, che l'assunzione al lavoro dell'operaio è sempre fatta per un periodo di prova di sei giorni lavorativi, l'assunzione di un operaio non necessita di atto scritto per comprovare l'esistenza contrattuale del patto di prova143

”. La prova, in altri termini, costituiva un quid inequivocabilmente già convenuto tra le parti e non necessitante di un ulteriore pattuizione scritta tra datore di lavoro e prestatore144

.

La giurisprudenza, modificando un suo precedente orientamento, ha però ritenuto di dover adottare la soluzione maggiormente restrittiva, sancendo che il potere di deroga non sia attribuito ai contratti collettivi post-corporativi, nemmeno ove recepiti nei decreti emanati in base alla Legge Vigorelli, e ciò sulla base della considerazione che il contratto collettivo di diritto comune non ricompreso nelle fonti del diritto145

.

140 BONARETTI L., “Il patto di prova nel rapporto di lavoro privato”, op. cit., pag. 54.

141 La Legge n. 741/59 conferiva al Governo la delega ad emanare decreti legislativi aventi come contenuto la determinazione di condizioni minime di lavoro per i lavoratori appartenenti alla medesima categoria, uniformandosi ai contratti collettivi esistenti all'epoca, ovvero ai contratti collettivi corporativi. In tal modo le singole clausole del contratto collettivo venivano trasposte in un atto avente forza di legge che rendeva le disposizioni negoziali dotate di forza di legge.

142 La deroga alla forma scritta ad substantiam della prova è stata riconosciuta dalla giurisprudenza di legittimità ai soli contratti collettivi corporativi. Si vedano ex plurimis Cass. Civ., n. 3228/80, in Foro It., 1980, I, pag. 2809, Cass. Civ., n. 337/85, in G.C., 1985, I, pag. 3119, Cass. Civ., n. 11417/93, in M.G.L.,1994, pag. 42. Contra Cass. Civ., n. 3015/79, in Foro

It., 1980, I, pag. 2809.

143 Tribunale Milano, 6 aprile 1970, in O.G.L. 1972, pag. 616.

144 Anche se non è mancata giurisprudenza che ha ritenuto non derogabile il requisito della forma scritta ad substantiam della prova da contratti collettivi postcorporativi, pur se resi efficaci erga

omnes ex Legge n. 741/59. Ex plurimis Cass. Civ., 4906/85, n. 3228/80.

Indirizzo criticato da quella parte della dottrina che ritiene la deroga possa essere introdotta anche dai contratti collettivi di diritto comune, sia per il fatto che, se i frequenti rinvii del codice civile ai contratti collettivi non valessero per l'attuale contrattazione, la normativa del lavoro rimarrebbe bloccata, sia perché si contraddirebbe la tendenza della giurisprudenza di merito volta ad estendere ai contratti collettivi postcorporativi tutte le disposizioni del codice civile in tema di contratti collettivi non contrastanti con i principi costituzionali146

.

Ad oggi la forza dei contratti collettivi nazionali di lavoro è chiaramente diversa in quanto essi sono promanati da associazioni sindacali libere e prive di personalità giuridica147

, requisito che avrebbe loro consentito di emanare contratti dotati di forza di legge148.

Gli attuali C.C.N.L. vigenti, sono contratti di diritto comune dotati di natura negoziale privatistica, in grado di vincolare solo ed esclusivamente gli associati alle organizzazioni sindacali di datori e lavoratori che lo hanno stipulato e non dunque dotati di efficacia cogente149

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Ad essi non può di conseguenza riconoscersi la natura di norma corporativa, ovvero di fonte di diritto, rendendo ad oggi necessario il patto scritto tra le parti individuali, anche qualora il contratto collettivo di diritto comune preveda che l'assunzione s'intende automaticamente con un determinato periodo di prova150

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Questo è anche il prevalente orientamento della giurisprudenza secondo cui “La deroga, prevista dall'art. 2096 c.c., 1^ comma, alla necessità dell'atto scritto ad substantiam per l'assunzione in prova riguarda soltanto i contratti

Lav., 6 luglio 1982, n. 4018, in G.C., 1983, I, pag. 1723; Cass. Civ., Sez. Lav., 9 ottobre 1985, n. 4906, in Foro It., 1987, I, pag. 1870.

146 CESTER C., (a cura di), “Diritto del lavoro. Commentario diretto da Franco Carinci”, op. cit., pag. 364.

147 Prevede l'art. 39 Cost., comma 3^, “I sindacati registrati hanno personalità giuridica.

Possono...omissis....stipulare contratti collettivi di lavoro con efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alle categorie alle quali il contratto si riferisce”.

148 VALLEBONA A., “Istituzioni di diritto del lavoro”, Volume I, “Il diritto sindacale”, Cedam 2008. 149 DEL GIUDICE F., MARIANI F., IZZO F., (a cura di), “Diritto del lavoro”, op. cit., pag. 79.

150 Cass. Civ., n. 1045/97, in M.G.L., 1998, suppl. 20. Per i lavoratori marittimi invece la tutela derivante dalla stipulazione per atto pubblico del loro contratto di lavoro, rende sufficiente il richiamo al contratto collettivo che prevede la prova: Cass. Civ., n. 9164/97, in Foro It., 1998, I, pag. 519.

corporativi sopravvissuti alla soppressione dell'ordinamento da essi presupposto”151

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L'art. 2096 c.c. deve ritenersi norma imperativa che prescrive esplicitamente la forma scritta della clausola della prova, essa non può pertanto essere derogata da previsioni diverse, pur qualificate, della contrattazione collettiva152_.