Contratto di lavoro part-time ed a tempo determinato Cenni su altre tipologie contrattuali flessibili.

Al lavoratore che esegue una prestazione lavorativa con orario ridotto sono riconosciuti i medesimi diritti previsti per il lavoratore a tempo pieno, ciò in virtù del principio di non discriminazione sancito dalle disposizioni disciplinanti il contratto di lavoro a tempo parziale.

E' nello specifico l'art. 4, comma 2^, D. Lgs. n. 61/2000 a prevedere che “L’applicazione del principio di non discriminazione comporta che:

a) il lavoratore a tempo parziale benefici dei medesimi diritti di un lavoratore a tempo pieno comparabile in particolare per quanto riguarda l’importo della retribuzione oraria; la durata del periodo di prova e delle ferie annuali”245

. Ne deriva che anche in questa tipologia contrattuale potrà essere inserita la clausola della prova, con forma scritta ed in un momento antecedente all'inizio della prestazione lavorativa.

La durata della prova dovrà determinarsi in base alle previsioni del contratto collettivo riferibile al lavoratore, con applicazione del principio di proporzionalità: ovvero essa sarà pari al numero di giorni computabili per il rapporto full-time, nel caso di rapporto di lavoro part-time orizzontale246

, mentre nel part-time verticale247

dovranno essere computati solo i giorni effettivamente lavorati248_.

Alcun dubbio vi è in merito alla compatibilità della prova con il rapporto di lavoro a termine, nei limiti di durata stabiliti dalla legge e dalla contrattazione collettiva249

, che tengano conto della normale breve durata di esso.

Il contratto di lavoro a tempo determinato infatti risponde ad esigenze aziendali di carattere tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo250_{; la}

245 D. Lgs. 25 febbraio 2000, n. 61, "Attuazione della direttiva 97/81/CE relativa all’accordo quadro

sul lavoro a tempo parziale concluso dall’UNICE, dal CEEP e dalla CES" e successive

modifiche.

246 Si ha quando il prestatore lavora tutti i giorni della settimana ma con orario ridotto rispetto a quello normale di lavoro previsto per il full-time.

247 Il prestatore lavora a tempo pieno ma solo in alcuni giorni della settimana, del mese o dell'anno.

248 MEOLI I., “Periodo di prova”, op. cit.

249 Ex plurimis Cass. Civ., Sez. Lav., 18 febbraio 1995, n. 1741.

prova attiene invece alla valutazione delle qualità del lavoratore, pur essendo ipotizzabile un aspetto oggettivo consistente nel voler rapportare il prestatore alla struttura aziendale.

Vi è quindi la salvezza della causa dell'istituto in esame, ovvero quella di consentire la reciproca valutazione delle parti coinvolte anche nel lavoro a termine.

Un accenno merita la comparazione tra il nostro ordinamento, che consente la statuizione della prova nel contratto di lavoro a tempo determinato e l'ordinamento tedesco, in cui originariamente si concludevano contratti di lavoro a tempo determinato finalizzati proprio a realizzare la prova.

In altri termini nel menzionato sistema normativo le parti concludevano un contratto a termine, la cui durata coincideva con la prova e che, indipendentemente dall'esito favorevole o sfavorevole dell'esperimento, sarebbe cessato per semplice effetto dello scadere del termine.

Qualora la prova avesse avuto esito favorevole, quindi, sarebbe stata necessaria la stipulazione di un secondo contratto per la costituzione di un rapporto di lavoro subordinato stabile e definitivo.

Questa fattispecie contrattuale è stata poi progressivamente sostituita da un diverso prototipo: le parti stipulano ancora un contratto in prova a tempo determinato, stabilendo contestualmente che il rapporto si trasformerà automaticamente in rapporto stabile a tempo indeterminato, qualora nessuna delle due eserciti la facoltà di recedere dal rapporto durante o alla fine del periodo di prova251

.

Tornando all'apposizione della clausola della prova nel contratto di lavoro subordinato a termine, essa è possibile nel rispetto del requisito della forma scritta ad substantiam, così come previsto per il lavoro a tempo indeterminato.

In mancanza del requisito formale la nullità della clausola non determinerà la nullità dell'apposizione del termine al contratto di lavoro, che in tal caso si trasformerà semplicemente in un rapporto di lavoro definitivo a tempo

termine al contratto di lavoro subordinato.

251 ZANGARI G., “Il recesso dal rapporto di lavoro in prova. Studi sul contratto di lavoro con

determinato senza periodo di prova.

La durata del periodo di prova dovrà essere chiaramente commisurata alla durata del rapporto di lavoro a termine, regolato dal D.Lgs. n. 368/01 e successive modifiche252

, la giurisprudenza di merito ha infatti sottolineato l'illegittimità di un esperimento di durata pari a quella del contratto a termine. In questo caso le parti non perseguono l'obiettivo di compiere una valutazione reciproca, ma il solo datore di lavoro si svincola dalla temporanea stabilità del rapporto – una volta esaurita la prova - che potrà venir meno solo nell'ipotesi di sussistenza di giusta causa ex art. 2119 c.c253

. E' ammessa inoltre la reiterazione del patto di prova in due contratti di lavoro a tempo determinato, successivamente stipulati tra le stesse parti, in virtù dell'astratta volontà di esse di derogare alla disciplina tipica del rapporto e consentire ad una di esse la libera recedibilità prima dello scadere del termine.

La Suprema Corte ha puntualizzato che la ripetizione è consentita al fine di verificare la permanenza delle qualità professionali del lavoratore e la sua personalità complessiva, in relazione all'adempimento della prestazione, poiché tali elementi sono certamente suscettibili di modifiche nel corso del tempo e talvolta tra le due assunzioni può trascorrere un notevole intervento temporale254

.

In ordine alle altre tipologie flessibili di contratti di lavoro subordinato e parasubordinato regolamentate dal D.Lgs. 276/03, ovvero il cosiddetto Decreto Biagi, si è esclusa l'applicabilità della prova al contratto di lavoro a progetto cui non si rivolge l'art. 2096 c.c.

Essa si è invece ritenuta compatibile con contratti quali quello di lavoro intermittente o di lavoro ripartito, in virtù dei quali il lavoratore – nel rispetto del principio di non discriminazione - sarà ammesso a godere, proporzionalmente alla prestazione effettivamente resa, dei diritti che la

252 D. Lgs. 6 settembre 2001, n. 368, “Lavoro a tempo determinato: attuazione della Direttiva

1999/70/CE”, pubblicato su Gazzetta Ufficiale del 9 ottobre 2001, n. 235, successivamente

integrato dalla Legge del 24 dicembre 2007, n. 247 (c.d. collegato alla finanziaria 2007) e dalla Legge del 6 agosto 2008, n. 133.

253 Tribunale Pistoia, 11 gennaio 2008, in D&L, 2008, pag. 560.

Legge o gli accordi riconoscono ai lavoratori ordinari, tra i quali rientra il periodo di prova255_.

Allo stesso modo la clausola della prova potrà essere apposta al contratto di somministrazione in base alla sua durata, come sancito dalla giurisprudenza 256,

ma anche dallo stesso C.C.N.L. per la categoria delle Agenzie di somministrazione di lavoro, in vigore dal 24 luglio 2008 con validità quadriennale.

L'art. 28 rubricato “Periodo di prova” prevede che per A) Lavoratori a tempo determinato

1. È consentito apporre un periodo di prova per ogni singola missione;

nel caso di successive missioni intervenute entro 12 mesi dalla cessazione del rapporto di lavoro precedente, presso la stessa impresa utilizzatrice e con le medesime mansioni, non è consentito apporre il periodo di prova.

2. La previsione del periodo di prova deve risultare per iscritto nel contratto di prestazioni di lavoro in somministrazione.

3. Il periodo di prova è determinato in 1 giorno di effettiva prestazione per ogni quindici giorni di calendario a partire dall’inizio della missione.

4. In ogni caso il periodo di prova non può essere inferiore a 1 giorno e superiore a 11 per missioni fino a 6 mesi nonché a 13 per quelle superiori a 6 mesi. Resta inteso che per le missioni di durata inferiore a 15 giorni può essere stabilito un solo giorno di prova. 5. Le frazioni inferiori a 15 giorni si arrotondano all’unità superiore. 6. Durante il periodo di prova ciascuna delle parti può recedere dal contratto in qualsiasi momento, senza preavviso né relativa indennità sostitutiva.

In caso di dimissioni o licenziamento durante il periodo di prova, ovvero alla fine del periodo stesso, al lavoratore spetta la 255 BAGNASCO P., “Il lavoro intermittente”, in Guida Utile I nuovi istituti contrattuali: una lettura

ragionata della Legge Biagi, 2005, http://impiego.formez.it.

retribuzione per le ore lavorate. B) Lavoratori a tempo indeterminato

1. Ai lavoratori somministrati assunti con contratto a tempo indeterminato si applicano nello specifico i seguenti periodi massimi di prova:

Gruppo A: 6 mesi di calendario

Gruppo B: 50 giorni di servizio effettivo Gruppo C: 30 giorni di servizio effettivo

I giorni trascorsi in disponibilità non si computano come giorni lavorativi”.

Interessante è considerare come la diffusione di queste forme di lavoro flessibili consenta già di per se stessa, indipendentemente dalla previsione o meno di un periodo di prova, ai datori di lavoro di allungare i tempi di valutazione del lavoratore, concretizzando una prova di fatto che può sostanzialmente avere luogo anche al di fuori della clausola in parola257

.

257 CESTER C., (a cura di), “Diritto del lavoro. Commentario diretto da Franco Carinci”, op. cit., pag. 361.