LA DURATA DELLA PROVA ED IL RECESSO
12. La reiterazione del patto, ripetizione della prova.
Tra le cause di nullità del patto di prova, oltre alla non contestualità della stipulazione della relativa clausola rispetto al contratto, alla mancata sottoscrizione delle parti, all'assenza di forma scritta ad substantiam, vi è la reiterazione dell'esperimento che si sia già positivamente concluso.
Nel silenzio dell'art. 2096 c.c., vi sono dubbi in merito alla possibilità di reiterazione della prova, ovvero di apporre la clausola in parola in contratti successivi che riguardino le stesse mansioni, svolte in precedenti rapporti tra le stesse parti o con altri datori di lavoro.
Sin dalla prima pronuncia sul tema, la Corte di Cassazione ha ritenuto ammissibile la previsione del periodo di prova nel secondo contratto di lavoro intercorso tra le stesse parti, purché risponda al fine di consentire alle stesse la reciproca valutazione sulla convenienza dell'instaurazione definitiva del rapporto di lavoro subordinato e non risulti diretta ad eludere norme imperative319.
Una nuova prova sarebbe giustificata da una modifica della situazione preesistente, inerente all'attività da svolgersi (quale un'innovazione tecnologica) o a condizioni soggettive in cui si trova il lavoratore (che sia reduce da un periodo di malattia invalidante o da tossicodipendenza), che mettano in dubbio la sua permanente capacità professionale320
.
Per tale ragione è stata ritenuta illegittima l'apposizione della nominata clausola al contratto di lavoro qualora il lavoratore venga assunto presso la stessa impresa ove abbia già prestato la propria attività, con contratto di lavoro temporaneo o a tempo indeterminato, quando le mansioni siano sostanzialmente le stesse321
.
A meno che il contratto successivo non venga stipulato a molti mesi di distanza dal primo, in questo caso, infatti, non verrebbe frustrata la causa
319 Cass. Civ., 24 luglio 1990, n. 7493, in M.G.L., 1991, pag. 44; analogamente Cass. Civ., 29 luglio 2005, n. 15960; Cass. Civ., 7 dicembre 1998, n. 12379, in N.G.L., 1999, pag. 36; Cass. Civ., 24 luglio 1990, n. 7493, in M.G.L., 1991, pag. 44.
320 IZAR A. V., “Il patto di prova nel lavoro subordinato”, cit., pag. 3.
321 Cass. Civ., 5 maggio 2004, n. 8579; Cass. Civ., 11 marzo 2004, n. 5016, in D.P.L., 2004, pag. 2158; Cass. Civ., 5 febbraio 2004, in D.P.L., 2004, pag. 2581.
della prova permanendo la necessità datoriale di verificare il perdurare delle qualità professionali e comportamentali del lavoratore, al momento della stipula del nuovo contratto322
.
I giudici di legittimità hanno altresì ritenuto la reiterazione del periodo di prova valida ed efficace qualora il rapporto di lavoro precedente si sia concluso con esito negativo dell'esperimento, ritenendo che, in questo caso, si tuteli l'interesse del lavoratore fornendogli una seconda possibilità di ottenere un'occupazione stabile323
.
Come chiarito e ribadito in una recente pronuncia324
, indipendentemente dalla natura del rapporto e dalla titolarità di esso, la validità del patto di prova deve essere esclusa laddove il datore abbia già valutato o potuto valutare i due elementi che formano oggetto della sperimentazione, ovvero l'attitudine professionale del prestatore allo svolgimento delle mansioni (idoneità tecnica) e la sua idoneità personale ad inserirsi ed operare nello specifico contesto aziendale325
.
Sarà quindi viziato da mancanza di causa il patto di prova previsto quando il lavoratore abbia già in precedenza svolto la medesima attività, in forza di un suo distacco operato dal precedente datore presso l'azienda di quello poi divenuto parte del nuovo rapporto di lavoro326
, non essendo ravvisabile la necessità di verificare qualità professionali e personali del dipendente, già accertate dal datore327
.
Così come sarà invalida l'apposizione della prova qualora, a parità di mansioni, tra il primo ed il secondo rapporto di lavoro sia mutato soltanto il titolo giuridico328
. E' il caso, ad esempio, di successione tra le stesse parti di
322 Cass. Civ., 18 febbraio 1995, n. 1741, in M.G.L., 1995, pag. 187; Cass. Civ., 18 febbraio 1995, n. 1741, in M.G.L., 1995, pag. 187.
323 Cass. Civ., n. 7493/90; Cass. Civ., n. 1741/95, ha ritenuto legittima la ripetizione anche nel caso in cui la sperimentazione nel precedente rapporto sia stata soddisfacente e si sia conclusa con esito positivo.
324 Cass. Civ., Sez. Lav., 2 dicembre 2004, n. 14580.
325 FEDERICI A., “Successione di rapporti e reiterazione della prova”, in Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale 2005, 2, pag. 257.
326 CIAN G.-TRABUCCHI A., (a cura di), “Commentario breve al codice civile”, op. cit., pag. 2224.
327 Cass. Civ., n. 15960/05; Cass. Civ., n. 12379/98.
328 Cass. Civ., 17 novembre 2008, n. 27330, in L.G., 2009, pag. 367; Tribunale Treviso, 17 novembre 2004, nella specie si trattava di contratto di lavoro subordinato preceduto da contratti di lavoro interinale.
un rapporto di lavoro autonomo (parasubordinazione) ed un rapporto di lavoro subordinato329.
La medesima regola è valsa per il lavoro temporaneo o interinale, nel quale l'esperimento di fatto della prova è dato dalla proficua collaborazione nel periodo di utilizzazione330
, salvo che, in virtù della specificità della tipologia di lavoro, la sperimentazione sia stata solo parzialmente coperta dall'esperienza precedente.
In questa ipotesi la liceità della clausola rimarrà per quella parte dell'esperimento riguardante elementi del rapporto sperimentabili solo con la dipendenza diretta331; mentre nel caso in cui tra il lavoro interinale e la
successiva assunzione subordinata non vi sia stata soluzione di continuità ed il lavoratore abbia mantenuto le stesse mansioni, la reiterazione della prova sarà inefficace332
.
Non sono mancate pronunce secondo cui la pregressa esperienza del lavoratore, maturata nelle stesse mansioni ed in un precedente rapporto di lavoro, non impedisce al datore di lavoro di apporre un patto di prova al successivo contratto333
. E' necessario però che sia passato, tra la conclusione dei due contratti, un ampio periodo di tempo, altrimenti esse avranno già sperimentato la reciproca convenienza e la clausola sarà illegittima334
.
E' stata prevista anche la possibilità tra le parti stesse di concordare la nuova prova, purché serva per compiere l'esperimento non realizzato prima335
.
Vi è dunque una giurisprudenza che non ritiene illegittima a priori la reiterazione della prova, pur gravando il datore di lavoro dell'onere di provarne le ragioni giustificatrici ed escludendola nei casi in cui il datore
329 Tribunal Milano, 3 aprile 2001, in L.G., 2001, pag. 1099.
330 Tribunale Busto Arsizio, 22 gennaio 2002, in R.C.D.L., 2002, pag. 345.
331 Tribunale Milano, 11 maggio 2001, in L.G., 2002, pag. 208.
332 Tribunale Treviso, 17 novembre 2004, in L.G., 2005, pag. 681; Tribunale Milano, 11 maggio 2001, in L.G., 2002, pag. 288; Tribunale Milano, 18 agosto 2001, in D&L, 2001, pag. 941.
333 Tribunale Velletri, 2 novembre 2005, in G.L., 2006, 1, pag. 38.
334 Tribunale Milano, 11 luglio 2006, in L.G., 2007, pag. 530.
abbia già potuto sperimentare aliunde il gradimento del rapporto336
.
In dottrina si è invece osservato come spesso, in tema di apponibilità della clausola in contratti successivi, intervenga la contrattazione collettiva, prevedendo o una riduzione del periodo di prova per lavoratori che abbiano già prestato la propria opera per almeno due anni svolgendo mansioni identiche a quelle da svolgersi in seguito alla nuova assunzione in altre aziende; o un esonero della prova per lavoratori che abbiano svolto dette mansioni presso la stessa azienda in un periodo precedente la nuova assunzione337
.
In generale, l'orientamento dottrinale prevalente, è quello che ritiene assorbente la volontà delle parti rispetto alla necessità di riequilibrare le tutele, proteggendo la parte ritenuta più debole del rapporto di lavoro subordinato, ovvero il lavoratore338
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La reitereazione della prova, qualora sia bilateralmente concordata, sarà quindi sempre valida ed efficace, con l'unico limite esterno della clausola apposta con l'intento di eludere le norme inderogabili poste a tutela del lavoratore.
Nelle ipotesi di illecita reiterazione della clausola della prova si è ritenuto, sul piano probatorio, che l'esistenza di un precedente rapporto lavorativo tra le parti consenta di presumere che l'esperimento della prova sia di fatto già avvenuto, formando oggetto di una presunzione iuris tantum.
Disposizione sicuramente favorevole al lavoratore che potrà dimostrare, in caso di licenziamento illegittimo, l'effettuazione antecedente di un periodo di prova, conclusosi con esito favorevole, anche per presunzioni339
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336 FEDERICI A., “Successione di rapporti e reiterazione della prova”, in Rivista giuridica del lavoro
e della previdenza sociale, op. cit.
337 Ad esempio nel CCNL metalmeccanici, valorizzando le pregresse esperienze lavorative, si prevede una prova ridotta per i lavoratori che abbiano prestato almeno per un biennio la stessa attività per cui sono stati assunti presso un'altra azienda.
338 VALLEBONA A., “Istituzioni di diritto del lavoro”, Volume II, “Il Rapporto di lavoro”,op. Cit.