Diritti ed obblighi delle parti Trattamento economico e normativo del lavoratore in prova.

Per completare l'analisi della disciplina dell'istituto della prova vanno considerati i diritti ed i doveri gravanti sulle parti contrattuali, che sono quelli propri di ogni rapporto di lavoro subordinato217

ed è opportuno porre l'accento sul trattamento economico e normativo riconosciuto al lavoratore nel corso dell'esperimento.

Il datore di lavoro, sin dal momento della sottoscrizione del contratto di lavoro con clausola di prova, avrà l'obbligo di consentire lo svolgimento dell'esperimento e di pagare la retribuzione al proprio dipendente.

Il primo di essi verrà adempiuto tramite il compimento di tutti gli atti permissivi e positivi che concretamente si rendano necessari per l'attuazione della prova, quali l'ingresso nel luogo di lavoro, il consenso alla prestazione lavorativa, la consegna delle materie prime e delle attrezzature per svologerla, ecc.

In ordine alla retribuzione, vi sarà l'obbligo di corrisponderla nella misura contrattualmente stabilita anche per il periodo di svolgimento della prova218

. Si è discusso se – in caso di esito negativo della prova – il prestatore di lavoro possa essere retribuito in misura inferiore a quella contrattuale originariamente prevista. La questione viene affrontata e risolta dalle specifiche previsioni contenute nella contrattazione collettiva, deve però escludersi la tesi secondo la quale durante la prova non vi sarebbe l'obbligo di corrispondere la retribuzione convenuta.

Sul datore di lavoro graveranno poi obblighi di natura previdenziale quali l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e contro le malattie professionali, l'assicurazione contro la disoccupazione e l'invalidità e vecchiaia, assegni familiari, ecc219_.

217 CESTER C., (a cura di), “Diritto del lavoro. Commentario diretto da Franco Carinci”, op. cit., pag. 374; Cass. Civ., 8 febbraio 1985, n. 1017.

218 ASSANTI C., “Il contratto di lavoro a prova”, Milano, Giuffrè Editore,1957, pag. 81.

219 I soggetti aventi diritto all'assicurazione obbligatoria sono tutti i “lavoratori che prestino lavoro retribuito alle dipendenze altrui”, categoria nella quale senza dubbio rientrano i lavoratori in prova.

A fronte dei menzionati doveri datoriali vi è anche, pur dovendosi specificare sin da subito le mansioni su cui la prova dovrà vertere, il diritto per l'imprenditore di esercitare il proprio jus variandi ex art. 2103 c.c., diritto escluso soltanto qualora comporti un'impossibilità di attuare l'esperimento. La variazione delle mansioni è cioè illegittima se tende ad una modificazione unilaterale del contratto e non è contenuta nei limiti previsti dall'art. 2103 c.c., o comunque pregiudica l'attuazione della prova.

In questo caso il lavoratore potrà rifiutare la prestazione ed ottenere giudizialmente la liberazione dalla propria obbligazione ed il risarcimento del danno che abbia subito.

Quanto al profilo attinente i diritti e doveri del lavoratore in prova, egli sin dal momento della sottoscrizione del contratto di lavoro diviene dipendente del datore e si crea tra le parti un vincolo di subordinazione, la cui unica particolarità è quella di non avere il carattere della definitività.

Il lavoratore assunto in prova dovrà dunque adempiere allo svolgimento delle prestazioni di lavoro dedotte nel contratto, per l'orario ivi determinato, senza che queste differiscano dal punto di vista qualitativo e quantitativo rispetto alle mansioni svolte dagli altri dipendenti dell'azienda, dotati di pari qualifica220.

Ne conseguirà il diritto ad ottenere il pagamento della retribuzione nella misura pari a quella dovuta, a parità di qualifica e mansioni, ai lavoratori assunti senza previsione della prova e ad essere sottoposto allo stesso trattamento normativo221

.

Vige quello che viene definito come principio di parificazione economica e normativa del lavoratore in prova, rispetto al lavoratore assunto in via definitiva, come confermato dalla Corte Costituzionale che, nella più volte nominata sentenza n. 189 del 1980, individua la fondatezza dell'assunto che precede nella circostanza che “ove sia superato, senza esercizio della facoltà di recesso, il termine della prova e comunque decorsi sei mesi dalla assunzione, l'attività prestata durante il periodo di prova non si distingue, a

220 Corte Cost., 22 dicembre 1980, n. 189, cit.

tutti gli effetti retributivi, da quello di un lavoratore assunto a tempo indeterminato”.

Se vi è identità sostanziale delle mansioni fra il lavoratore già stabile ed il lavoratore assunto in prova, nel presupposto che quest'ultimo sia professionalmente uguale al primo, vi è senza dubbio parificazione222

.

Il prestatore godrà anche del medesimo trattamento normativo che dovrebbe competergli in caso di assunzione definitiva, con riconoscimento del diritto a percepire T.F.R., ferie retribuite, quote di mensilità differite quali tredicesima, quattordicesima, ecc, ed a maturare l'anzianità di servizio223

. Maggiori dubbi sono stati sollevati in merito al riconoscimento al lavoratore in prova del trattamento di indennità per malattia e del diritto alla conservazione del posto di lavoro per il periodo di comporto.

Quanto al primo profilo un primo indirizzo giurisprudenziale negava in passato, in mancanza di espressa previsione contrattuale, il diritto del lavoratore in prova all'indennità di malattia o al trattamento integrativo a carico del datore di lavoro224

.

In merito alla conservazione del posto durante il periodo di comporto del lavoratore in prova che si ammalava o infortunava, vi era invece un contrasto giurisprudenziale tra chi negava225

e chi affermava tale diritto226

. La Corte di Cassazione è intervenuta su entrambi i profili sopra considerati, adottando le soluzioni più favorevoli per il prestatore di lavoro: affermando da un lato la spettanza anche al lavoratore in prova dell'indennità di malattia227

e, dall'altro, il diritto alla conservazione del posto durante il periodo di comporto228

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222 BONARETTI L., “Il patto di prova nel rapporto di lavoro privato”, op. cit., pag. 88.

223 IZAR A. V., “Il patto di prova nel lavoro subordinato”, febbraio 2003; ASSANTI C., “Il contratto di

lavoro a prova”, op. cit., pag. 87, in cui si rileva che vi sarà il computo del periodo di prova in tutti

i casi in cui rilevi l'anzianità di servizio del presttore, ad es. ai fini della corresponsione dell'indennità di anzianità, della determinazione dell'ampiezza del preavviso, del calcolo degli aumenti di stipendio, ecc.

224 Pretore Como, 14 gennaio 1986, in O.G.L., 1986, pag. 78; Tribunale Vicenza, 24 marzo 1982, in OGL, 1982, pag. 773; Corte Appello Milano, 14 febbraio 1974, in O.G.L., 1974, pag. 979.

225 Pretore Roma, 16 aprile 1991, in D.L., 1991, 5, II, pag. 285; Pretore Como, 14 gennaio 1986, in

O.G.L., 1986, pag. 78; Corte Appello Milano, 14 febbraio 1974, in O.G.L., 1974, pag. 979.

226 Tribunale Avellino, 10 maggio 1988, in L.P.O., 1988, pag. 2163; Tribunale Milano, 12 ottobre 1983, in O.G.L., 1984, pag. 394; Pretura Milano, 9 gennaio 1981, in L.80, 1981, pag. 549.

227 Cass. Civ., 21 giugno 1991, n. 6988, in M.G.L., 1991, pag. 519.

Durante l'esperimento, inoltre, in caso di malattia troverà applicazione la sospensione del rapporto di lavoro prevista dall’art. 2110 c.c., in quanto durante tale periodo, il lavoratore non avrà la possibilità di dimostrare le sue capacità nè il datore di lavoro quella di accertarle229

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Così come il lavoratore in prova si vede riconosciuti gli stessi diritti retributivi e normativi degli altri dipendenti assunti definitivamente, allo stesso modo egli deve far fronte agli stessi doveri.

Sarà quindi tenuto al rispetto degli obblighi fondamentali di fedeltà, di diligenza e di correttezza, che rileveranno non solo in merito alla prestazione lavorativa, ma anche e soprattutto per la valutazione datoriale della personalità complessiva del lavoratore230

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1992, n. 12814, in Foro It., 1993, I, pag. 805; Tribunale di Brescia, 13 ottobre 2000, in L.G., 2001, pag. 191. I contratti collettivi possono tra l'altro prevedere particolari regole per il comporto, introducendo per i lavoratori in prova periodi più brevi, il cosiddetto minicomporto.

229 Cass. Civ., sez. lav., 18 novembre 1995, n. 11934, in G.C.M., 1995, 782.