LA DISCIPLINA DEL PATTO DI PROVA NEL RAPPORTO DI LAVORO
8. La cd prova esplorativa o preassuntiva
Nei paragrafi precedenti ho affrontato il discorso relativo alle discussioni che hanno impegnato dottrina e giurisprudenza in merito alla natura del patto di prova ed in particolar modo allo scontro che vi fu tra due tesi opposte: quella che considerava il contratto di lavoro in prova come autonomo ed indipendente rispetto ad un eventuale successivo rapporto di lavoro definitivo; e quella che riteneva invece esistente un unico rapporto contrattuale tra le parti, nel quale la clausola della prova si inseriva come elemento accidentale.
Quest'ultima corrente di pensiero è prevalsa ed ha portato a considerare la prova come una condizione sospensiva potestativa, introdotta per volontà comune delle parti nel contratto di lavoro, con l'obiettivo di valutare la reciproca convenienza ed il gradimento rispetto alla trasformazione del rapporto tra di loro intercorrente da provvisorio in definitivo.
Prevedendo, in caso di mancato gradimento, la facoltà per le parti di recedere liberamente ad nutum – senza obbligo di preavviso ed indennità - ed in caso di mancato rispetto della forma scritta ad substantiam, la nullità della clausola della prova con trasformazione del rapporto in definitivo e decadenza dalla libertà di recesso.
Fatta questa breve premessa è interessante dare conto di due pronunce emesse dalla Suprema Corte di Cassazione, rispettivamente nel 1997 e nel 2007, nelle quali viene introdotta una figura definita dalla dottrina “prova esplorativa” o “preassuntiva”.
Con la pronuncia più risalente nel tempo la Suprema Corte ha affermato il principio secondo cui le parti del contratto di lavoro subordinato, come espressione della loro autonomia negoziale e senza alcuna violazione di principi e norme inderogabili, possono convenire che il lavoratore, prima dell'effettiva assunzione, si limiti a svolgere una semplice attività esplorativa dell'ambiente di lavoro, e questo al fine di acquisire le opportune e
reciproche informazioni concernenti l'instaurando rapporto205
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Veniva in pratica ritenuta estranea alla prova e all'assunzione l'eventuale preventiva esplorazione, da parte del lavoratore, dell'ambiente di lavoro e l'incontro con il datore di lavoro per la reciproca conoscenza206
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Il caso concreto analizzato dalla Suprema Corte riguardava una lavoratrice che si era presentata presso l'azienda non per lavorare ma per vedere cosa c'era da fare e per consentire alla società di controllare la conoscenza della lingua. Ella inoltre nei giorni precedenti all'assunzione non lavorava, ma guardava lavorare la persona che avrebbe dovuto sostituire.
Analizzando questa fattispecie concreta fu riconosciuta la legittimità di un patto di prova concordato in forma orale prima dell'assunzione, facendo chiaramente riferimento non alla prova regolata dall'art. 2096 c.c., ma semplicemente a quell'accordo volto a verificare cosa un potenziale dipendente sia in grado di fare207.
Richiamando questa precedente pronuncia, la Corte di Cassazione ha ribadito che lo svolgimento di fatto, da parte del lavoratore, di un “periodo di prova” non concordato per iscritto ex art. 2096 c.c. con il datore di lavoro, non determina sic et simpliciter l'avvenuta instaurazione tra le parti di un rapporto di lavoro di tipo subordinato.
E' possibile infatti che le parti possano convenire, senza alcuna necessaria formalizzazione dell'accordo intercorso, che il lavoratore, prima dell'effettiva assunzione, si limiti svolgere una semplice “prova preassuntiva” consistente in un'attività esplorativa dell'ambiente di lavoro, volta ad acquisire reciproche informazioni208
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Nella specie la Suprema Corte ha annullato una sentenza emessa dalla Corte di Appello di Roma, che aveva riconosciuto l'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra un'aspirante segretaria ed uno studio
205 Cass. Civ., Sez. Lav., 5 maggio 1997, n. 3910.
206 Cass. Civ., n. 3910/97, in M.G.L., 1997, supplemento, pag. 44; Cass. Civ., n. 8463/07, in Foro
It., 2007, I, pag. 2045.
207 QUAGLIARELLA D., “Il periodo di prova nel lavoro subordinato e la prova pre-assuntiva”,
ww.quagliarella.com/lav13.htm, 16 luglio 2007.
professionale209
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Il datore di lavoro aveva sottoposto la lavoratrice, per qualche giorno, ad una prova di videoscrittura al fine di verificarne l'idoneità e - ritenendo fallito il test - aveva ritenuto di non assumerla, comunicandole oralmente di non ripresentarsi a lavoro il giorno successivo.
La Corte di Appello adita, basandosi sull'espletamento del detto periodo di prova, affermava l'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra le parti e, dichiarata la nullità della clausola per violazione del richiesto requisito della forma scritta ad substantiam, dichiarava l'automatica e immediata assunzione definitiva della lavoratrice.
La Corte di Cassazione, cui si è rivolto lo studio professionale, ha invece ritenuto insufficiente la motivazione della decisione emessa in appello, basata sulla sola effettuazione tra le parti in causa di una “prova” non stipulata per iscritto, cassando con rinvio l'impugnata sentenza.
I giudici di secondo grado hanno cioè rilevato correttamente tutti i principi di diritto ma non li hanno correttamente applicati.
Essi hanno omesso di accertare l'esistenza di un effettivo vincolo di subordinazione tra le parti, limitandosi ad affermare che la lavoratrice “ha prestato attività per pochi giorni continuativi in regime di prova”, dando per provato un rapporto lavorativo contestato e che doveva essere dimostrato in giudizio.
Non hanno inoltre esaminato in concreto l'offerta di lavoro per appurare se la stessa conteneva o meno tutti gli elementi necessari per essere considerata vincolante per l'offerente ed idonea alla conclusione di un contratto di lavoro subordinato, in caso di accettazione del prestatore210
. Pertanto i giudici di legittimità hanno ribadito che non basta accertare se vi sia stata una prova non stipulata per iscritto per concludere che esiste un contratto di lavoro a tempo indeterminato, ma è necessario compiere un'indagine approfondita dello svolgimento dei fatti.
Ciò in quanto le parti, nella loro autonomia negoziale, possono stipulare 209 Corte di Appello di Roma, 30 marzo 2006, n. 8721/05.
210 CIRIOLI D., “Le assunzioni si fanno con un test”, in ItaliaOggi7, Lavoro e Previdenza, del 4 giugno 2007, pag. 33;
tanto un contratto di lavoro con patto di prova, quanto lo svolgimento di una semplice attività esplorativa dell'ambiente di lavoro che sia finalizzata unicamente all'acquisizione delle opportune reciproche informazioni concernenti l'instaurando rapporto211
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Ne consegue che per differenziare lo svolgimento di una prova preassuntiva dall'ipotesi di un'assunzione a tempo indeterminato del lavoratore, a seguito dell'inosservanza della forma scritta ad substantiam prevista dall'art. 2096 c.c. per il patto di prova, devono sussistere i tre criteri indicati nell'esaminanda pronuncia della Suprema Corte ovvero:
a) la natura dell'offerta di lavoro proveniente dal datore;
b) la natura dell'attività prestata dal lavoratore durante il periodo di tempo considerato;
c) il tipo di mansioni alle quali è stato adibito il lavoratore durante la prova212.
Per potersi avere l'instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato è infatti necessario che l'offerta di lavoro contenga tutti gli elementi per essere considerata impegnativa per l'offerente, tanto da condurre alla conclusione del contratto di lavoro con semplice accettazione, anche orale, della controparte. L'attività svolta nel corso della prova del lavoratore deve avere caratteristiche tali da far desumere la sussistenza degli elementi tipici della subordinazione213
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Il lavoratore deve, da ultimo, essere adibito durante la prova alle stesse mansioni per lo svolgimento delle quali verrebbe assunto a tempo indeterminato in caso di esito positivo della stessa.
Solo in presenza di tali condizioni potrebbe escludersi l'ipotesi della cosiddetta prova preassuntiva e dovrebbe, invece, configurarsi tra le parti un rapporto di lavoro subordinato, stante l'inosservanza della forma scritta a pena di nullità prevista dall'art. 2096 c.c. per l'assunzione in prova.
211 Cass. Civ., Sez. Lav., 4 aprile 2007, n. 8463.
212 SALVI G., “Patto di prova e prova preassuntiva”, La Previdenza.it, cit.
213 Ovvero l'etero-direzione dell'attività lavorativa e la sottoposizione del prestatore di lavoro al potere disciplinare del datore. Si vedano in tal senso VALLEBONA A., “Istituzioni di diritto del
lavoro”, Volume II, op. cit.; PERONE G., “Lineamenti di diritto del lavoro”, op. cit.; DEL GIUDICE
Nel caso in esame è emersa la mancata volontà delle parti di costituire un rapporto di lavoro e di porre invece in essere una prova preassuntiva meramente esplorativa, come risultante dalle seguenti riscontrate circostanze: la prova durò pochissimi giorni senza assoggettamento della lavoratrice ai poteri direttivo e disciplinare datoriali; il contratto di lavoro non poteva ritenersi concluso con la pubblicazione di un annuncio giornalistico, accettato dalla lavoratrice con l'effettiva prestazione resa, avente ad oggetto soltanto un invito a partecipare ad una selezione.
Si è quindi concluso ritenendo legittima la prova preassuntiva concordata oralmente prima dell'assunzione e legittimo il licenziamento espresso nella stessa forma tramite comunicazione alla lavoratrice di non ripresentarsi al lavoro il giorno successivo, in quanto non poteva considerarsi esistente un contratto di lavoro a tempo indeterminato tra le parti.
Manca invece nella Sentenza n. 8463/07 della Cassazione qualunque riferimento all'attività lavorativa consentita al prestatore ai fini della configurazione di una “prova esplorativa”.
Da un lato si è cioè ritenuta legittima l'indagine esplorativa antecedente l'assunzione, dall'altro però non se ne è indicato il contenuto, ovvero non è stato indicato il quantum ed il quomodo della complessiva prestazione lavorativa dedotta nel futuro rapporto di lavoro rispetto a cui è possibile condurre la prova prima dell'assunzione214
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Può ragionevolmente ritenersi che essa possa individuarsi nell'attività di frequentazione di brevissima durata del futuro posto di lavoro, finalizzata alla conoscenza del datore di lavoro ed alla semplice presa visione, senza vincoli di orario, del lavoro svolto da altro personale incaricato della dimostrazione delle mansioni che il lavoratore potrebbe, in ipotesi, svolgere in caso di eventuale futura assunzione215
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Solo con il tempo ed il susseguirsi delle pronunce di merito, si avrà la possibilità di verificare se ed in che misura, in concreto, i Giudici riterranno di aderire alla tesi della legittimità di una prova preassuntiva del lavoratore.
214 FEDERICI A., “Prova preassuntiva”, op. cit.
Tenendo conto di come, nella realtà dei fatti, la distinzione tra il patto di prova codicisticamente previsto e l'accordo consistente in un'attività esplorativa dell'ambiente di lavoro indipendente ed autonoma rispetto ad un qualunque vincolo contrattuale, sia estremamente sottile e difficile da dimostrare.
Facile è infatti affermare che la semplice attività esplorativa che precede l'avviamento al lavoro non costituisce ancora periodo di prova e pertanto il recesso è libero, difficile sarà però provarlo in giudizio.
Si rischierebbe inoltre, attraverso l'esecuzione della prova fuori dalle regole poste dall'ordinamento – tra cui la forma scritta a pena di nullità - di giustificare una sua applicazione potenzialmente elusiva, sottraendola al controllo giudiziale cui, invece, è sottoposta l'esecuzione del rapporto di lavoro anche per il periodo di prova.
Vi sarebbe una legittima evasione del complesso di diritti ed obblighi di prestazioni e controprestazioni che, con il patto di prova, invece si pongono all'interno di un complesso di corrispettività relativo ad un rapporto lavorativo già sorto e vincolante tra le parti.
Se si consolidasse la possibilità di prevedere un'alternativa tra la prova eseguita dentro il rapporto di lavoro ex art. 2096 c.c. e la prova esperibile nella fase preliminare alla costituzione del rapporto di lavoro, senza alcun obbligo per il datore e senza alcun limite di recesso, difficilmente si ricorrerebbe ancora in futuro all'apposizione della clausola della prova nel contratto216
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216 Si avrebbe una fase preliminare alla conclusione del contratto di lavoro in cui le parti deducono una sorta di clausola atipica di gradimento destinata a sostituire la pattuizione tipica che l'art. 2096 c.c. riserva alla clausola di prova.