Illegittimità del licenziamento nel lavoro in prova e sanzioni conseguenti.

Copiosa è la giurisprudenza che si è occupata della legittimità dei licenziamenti intimati dal datore di lavoro al lavoratore in prova, pertanto di seguito, a mero titolo esemplificativo, ci si limiterà a dare atto dei principi fondamentali che da essa possono trarsi.

Senza dubbio il datore di lavoro, nell'esercitare il proprio diritto di libero recesso nel corso dell'esperimento, può fondarsi su una valutazione del proprio dipendente assolutamente discrezionale, senza dover fornire alcuna motivazione381_.

Questo potere discrezionale, per essere legittimamente esercitato, dovrà riflettere l'accertamento e la valutazione degli elementi concernenti la capacità professionale del lavoratore, ma anche il comportamento complessivo dello stesso, desumibile anche dalla sua correttezza e dal modo in cui si manifesta la sua personalità382

.

Pertanto qualora il provvedimento riguardi le lavoratrici madri o i lavoratori invalidi avviati obbligatoriamente al lavoro, data la particolare tutela loro riconosciuta dal nostro ordinamento, il datore sarà tenuto ad esplicitare e dimostrare le ragioni obiettive del mancato superamento della prova e l'estraneità di ogni considerazione sulle particolari condizioni dei lavoratori (invalidità, gestazione, ecc).

Con specifico riferimento agli invalidi che si siano visti attribuire mansioni incompatibili con la propria patologia, alcune sentenze hanno ritenuto nullo il recesso intimato383

, anche ritenendo avverata la condizione del superamento della prova, ai sensi dell'art. 1359 c.c384

.

381 Cass. Civ., 25 marzo 1996, n. 2631, in Foro It., 1996, pag. 1633.

382 Cass. Civ., Sez. Lav., 21 luglio 2001, n. 9948, nel caso di specie la Suprema Corte ha confermato la sentenza di merito in cui si era ritenuta idonea a giustificare il recesso del datore di lavoro la mendace dichiarazione, resa dal lavoratore all'epoca di presentazione della domanda d'assunzione, in ordine all'insussistenza di precedenti penali. Ancora Cass. Civ., 10 giugno 1999, n. 5714, in M.G.L., 1999, pag. 955.

383 Cass. Sez. Un., 1 marzo 1989, n. 1104, in R.I.D.L., 1989, II, pag. 689; Cass. Civ., 8 febbraio 1984, n. 970, in A.C., 1985, pag. 60.

384 Cass. Civ., 12 agosto 1986, n. 5044; Pretore Napoli, 24 dicembre 1982, in O.G.L., 1984, pag. 135.

La valutazione discrezionale di “inadeguatezza” o “incapacità” professionale o personale del lavoratore, inoltre, pur essendo difficilmente attaccabile in quanto puramente soggettiva, non deve celare un licenziamento per motivi illeciti (quale una ragione discriminatoria)385

o estranei al rapporto (come l'invalidità del prestatore o l'esigenza aziendale di ridimensionamento di un reparto)386_.

D'altro canto anche il recesso del lavoratore, fondato sulla sua valutazione discrezionale in merito alla convenienza dell'occupazione lui offerta, delle condizioni contrattuali previste, dell'onerosità delle mansioni assegnate rispetto alla retribuzione, non sarà del tutto libero.

La discrezionalità a fondamento delle eventuali dimissioni387

, infatti, sarà limitata dall'esistenza di ragioni oggettive, apprezzabili in base alle clausole di buona fede e correttezza388

.

Si è altresì precisato che l'esercizio del potere di recesso bilaterale sarà consentito non solo al termine, ma anche durante lo svolgimento del periodo di prova, salvo che per questo sia stato stabilito un tempo minimo necessario389

ed a patto che l'esperimento non abbia avuto una durata troppo limitata, impedendo al lavoratore di dimostrare le proprie capacità390_.

Soltanto nel caso in cui si verifichi un comportamento grave ed inequivocabile del dipendente, atto a dimostrare totale inidoneità o incapacità o disinteresse verso il rapporto di lavoro oggetto della prova, sarà possibile recedere anche dopo un periodo molto breve391_.

385 Cass. Civ., 12 marzo 1999, n. 2228, in Corriere giuridico 2000, pag. 14.

386 Cass. Civ., 12 marzo 1999, n. 2228,; Pretore Lucca, 30 luglio 1993, in T.L.G., 1995, pag. 27. nel caso di motivo non illecito ma estraneo al rapporto, tra l'altro, la giurisprudenza ritiene che il giudice non possa ritenere che il licenziamento sia automaticamente invalido, dovendo invece valutarne la giustificatezza al fine di accertare l'idoneità o meno del recesso a porre termine alla prova e risolvere il rapporto. In tal senso Cass. Civ., 17 febbraio 2000, n. 1762 e Cass. Civ., 17 gennaio 1998, n. 402, in M.G.L., 1998, pag. 205.

387 BULGARINI D'ELCI G., nota a sentenza Tribunale Milano 4 giugno 2007, cit., pag. 1250.

388 Cass. Civ., 20 gennaio 1994, n. 484, in cui la Suprema Corte ha ritenuto legittimo il recesso di un lavoratore determinato dalla condotta del datore di lavoro, ostativa allo svolgimento dell'esperimento in tempi e modi adeguati.

389 Cass. Civ., 9 novembre 1996, n. 9797, in M.F.I., 1996; Cass. Civ., 11 novembre 1988, n. 6096, in M.F.I., 1988; Pretore Milano, 4 novembre 1993, in D.P.L., 1994, pag. 1553.

390 Cass. Civ., 25 marzo 1996, n. 2361, in Foro It., 1996, I, pag. 1366; Cass. Civ., 22 ottobre 1987, n. 7821, in O.G.L., 1988, pag. 199; Cass. Civ., 6 giugno 1987, n. 4979, in Foro It., 1988, I, pg. 872; Pretore Milano, 28 febbraio 1992, in D&L, 1992, pag. 625.

Altrimenti si dovrà attendere lo scadere del termine di durata della clausola in parola ed a questo punto, l'eventuale mancato superamento della prova costituirà giustificato motivo di licenziamento392

.

Il recesso sarà inoltre illegittimo qualora la dimostrazione delle capacità del dipendente non sia stata possibile a causa delle concrete modalità di effettuazione dell'esperimento393_{, o le mansioni oggetto della prova siano}

state diverse da quelle concordate all'atto dell'assunzione394

, o ancora perché le mansioni concordate non siano state concretamente attribuite395

. E' inoltre opinione consolidata che “In caso di assegnazione continuativa al lavoratore di mansioni ulteriori rispetto a quelle previste in sede di stipulazione del patto di prova, il recesso per mancato superamento dell'esperimento è illegittimo non solo quando per il rilievo quantitativo e qualitativo delle ulteriori mansioni si debba considerare sostanzialmente mutato l'oggetto complessivo della prestazione, ma anche quando risulti la potenziale incidenza, sul giudizio del datore di lavoro, dello svolgimento delle mansioni ulteriori per loro natura o per la loro influenza sulle condizioni di espletamento delle mansioni originarie”396

.

Vige inoltre il divieto per il datore di lavoro di recedere dal rapporto nei casi di impossibilità temporanea del lavoratore di eseguire la prestazione, per cui è stabilita tale tutela, ovvero nei casi di malattia, infortunio,ecc.

In tal caso il periodo di prova rimarrà sospeso e se ne arresterà il decorso, così da consentire al lavoratore di espletare fino in fondo l'esperimento e di dimostrare appieno le proprie capacità397

.

Restano a questo punto da prendere in considerazione quali siano le conseguenze del recesso datoriale che sia stato ritenuto illegittimo, distinguendo tra le diverse situazioni verificatesi.

392 Cass. Civ., Sez. Lav., 27 febbraio 2008, n. 5103.

393 Pretore di Genova, 23 gennaio 1984, in L.80, 1984, pag. 488.

394 Cass. Civ., 12 dicembre 2005, n. 27310, in G.L., 2006, n. 5, pag. 56; Cass. Civ., 6 dicembre 2001, n. 15432; Cass. Civ., 8 febbraio 2000, n. 1387.

395 Cass. Civ., 8 febbraio 2000, n. 1387.

396 Cass. Civ., Sez. Lav., 6 dicembre 2001, n. 15432, in Foro It., 2002, I, pag. 715; Tribunale Monza, 28 luglio 2004, in D&L, 2004, pag. 896.

397 Cass. Civ., 10 ottobre 2006, n. 21698, in Altalex, 25 gennaio 2007; Cass. Civ., 1 dicembre 1992, n. 12814.

Nell'ipotesi di recesso illegittimo per mancato superamento della prova di cui il lavoratore sia riuscito a dimostrare l'illegittimità per l'assenza o l'inadeguatezza dell'esperimento o perché imputabile a un motivo illecito, vi sono diversi orientamenti giurisprudenziali398

.

Un primo orientamento, minoritario, ritiene che il rapporto debba dichiararsi privo di clausola di prova e di conseguenza prevede l'applicazione dei rimedi previsti per il licenziamento ingiustificato, ovvero la reintegrazione o la riassunzione a seconda che operino la tutela reale ex art. 18 S.L. o la tutela obbligatoria ex Legge n. 604/66399

.

Il secondo orientamento, maggioritario ed operante anche in caso di declaratoria di illegittimità del recesso datoriale prima del compimento del periodo di prova o di licenziamento nullo perché discriminatorio o sorretto da motivo illecito, riconosce al lavoratore il solo diritto a proseguire la prova fino alla scadenza e ad ottenere il pagamento delle retribuzioni per i giorni residui, in quanto il datore di lavoro, nel lasso di tempo tra l'interruzione del periodo di prova ed il giorno della sua prefissata scadenza, avrebbe potuto comunque esercitare la facoltà di recesso, senza limiti e condizioni400

.

Tale soluzione presuppone l'invalidità del recesso ma ne deriva che, in alcun caso, vi potrà essere la costituzione definitiva del rapporto di lavoro, che presuppone la concorde volontà delle parti.401

Qualora non sia possibile la prosecuzione della prova fino al termine di scadenza contrattualmente stabilito, il lavoratore avrà invece diritto ad ottenere il risarcimento del danno subito402

.

E' opportuno dare conto poi del diverso atteggiamento adottato dai giudici nel caso di licenziamento per mancato superamento della prova del

398 Parte della dottrina ha sostenuto che ove il licenziamento si appalesi illegittimo o illecito, si dovrà constatare la violazione ad opera del datore di lavoro del dovere di correttezza e buona fede, che gli imponeva di conservare integre le ragioni dell'altra parte.

399 Corte App. Milano, 14 aprile 2000, in D&L, 2000, pag. 728; Tribunale Brescia, 13 ottobre 2000, in D&L, 2000, pag. 95; Tribunale Milano, 8 luglio 1989, in L.80, 1989, pag. 1075.

400 Cass. Civ., 18 novembre 1995, n. 11934; Cass. Civ., 15 dicembre 1992, n. 12814, in N.G.L., 1992, pag. 774; Cass. Civ., 13 febbraio 1985, n. 1250, in Foro It., 1985, I, pag. 1342; Cass. Civ., 21 gennaio 1985, n. 233, in R.I.D.L., 1985, II, pag. 315.

401 SCOGNAMIGLIO R., “Diritto del lavoro”, op. cit., pag. 166.

402 Cass. Civ., 12 marzo 1999, n. 2228, in R.I.D.L., 1999, II, pag. 802; Cass. Civ., 22 ottobre 1987, n. 7821, in O.G.L., 1988, pag. 199.

lavoratore invalido, ritenuto illegittimo in quanto l'esito negativo dell'esperimento è stato considerato il risultato del conferimento di mansioni incompatibili con lo stato di invalidità.

Per alcune pronunce si è affermato l'obbligo di reintegrare403

il prestatore nel posto di lavoro ritenendosi avverata la condizione del superamento della prova, divenendo il rapporto definitivo ed assoggettato alla comune disciplina dei licenziamenti404

.

Questa soluzione si fonda sul principio che il licenziamento esercitato fuori dai casi consentiti equivale ad un atteggiamento del datore di lavoro che rende a lui imputabile il mancato avveramento della condizione – consistente nell'esito positivo della prova che determina la definitività del rapporto – e pertanto, ai sensi dell'art. 1359 c.c., per cui il mancato avveramento della condizione per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario, deve far ritenere che la condizione si sia avverata405_.

Le Sezioni Unite della Cassazione, hanno invece argomentato in maniera diversa sancendo che nel caso esaminato di licenziamento illegittimo del lavoratore invalido, il recesso debba ritenersi nullo ed il lavoratore vada per tale ragione reintegrato nel posto di lavoro406_.

Non è dato sapere quali siano le ragioni che hanno spinto i Giudici di legittimità a prevedere un regime sanzionatorio diverso a seconda che il licenziamento illegittimo per mancato superamento della prova colpisca un normale lavoratore o uno avviato obbligatoriamente al lavoro.

Si può presumere che si sia voluto punire in maniera più rigida il disvalore sociale attribuibile al comportamento del datore di lavoro che eluda la normativa vigente in materia di assunzioni obbligatorie, attraverso l'attribuzione all'invalido di mansioni che non tengano conto della sua capacità lavorativa residua, o l'inserimento dello stesso in un ambiente

403 Le imprese soggette alle assunzioni obbligatorie sono infatti quelle dotate di dimensioni tali da rendere applicabile, nei loro riguardi, la tutela reale ex art. 18 S.L.

404 Cass. Civ., 12 agosto 1986, n. 5044; Pretura Napoli, 24 dicembre 1982, in O.G.L., 1984, pag. 135.

405 CESTER C., (a cura di), “Diritto del lavoro. Commentario diretto da Franco Carinci”, op. cit., II, pag. 412.

406 Cass. S.U., 1 marzo 1989, n. 1104, in R.I.D.L., 1989, II, pag. 689; Cass. Civ., 8 febbraio 1984, n. 970, in A.C., 1985, pag. 60.

lavorativo non consono, in modo da fondare il proprio recesso sull'esito negativo di un esperimento non materialmente svolgibile dal prestatore affetto da disabilità.

Opportuno è infine dare atto di pronunce isolate della Suprema Corte di Cassazione in cui si è sancito che la violazione del patto di prova da parte del datore di lavoro, prima dell'inizio dell'esperimento, sarà fonte di responsabilità contrattuale ex art. 1218 c.c. e ss.

In tale ipotesi il pregiudizio subito dal lavoratore, che potrà essere risarcito, sarà rappresentato dalle utilità che egli avrebbe potuto percepire per la durata del concordato periodo di prova407_.

CAPITOLO IV