Consacrazione della costituzione come autentica pietra angolare

Come segnala García Figueroa, ogni ordinamento possiede una correzione latente che egli denomina “costituzionabilità”, e che implica un’inclinazione naturale verso la sua correttezza e giustizia che si otterrà solo mediante un autentico processo di costituzionalizzazione, il quale a sua volta si otterrà attraverso il suo fondarsi su valori morali e rispettosi della dignità del cittadino79, così come abbiamo appena esposto, includendo nella costituzione quel tipo di norme giuridiche atte a espandere l’influenza della costituzione a tutto l’ordinamento. Questa tesi costituisce la premessa fondamentale di quello che Comanducci chiama “neocostituzionalismo ideologico”80, che consiste nella convinzione della assoluta idoneità dello stato costituzionale per costruire un sistema politico giusto e dove l’esercizio del potere non supponga una minaccia per il cittadino, ma un valido appoggio e una protezione.

Da questa prospettiva, la costituzione non deve cercare soltanto la limitazione del potere (obiettivo già largamente conseguito, almeno a grandi linee), ma deve promuovere e far valere nell’ambito giuridico e sociale dei principi e dei diritti fondamentali che la identifichino

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79. García Figueroa, A., La teoría del derecho en tiempos del constitucionalismo, in AA.VV., Neoconstitucionalismo(s), op. cit., pp. 174-176 e Comanducci, P., Formas de (Neo)constitucionalismo, un análisis metateórico, op. cit., p. 87.

80. Il neocostituzionalismo ideologico si differenzia dal costituzionalismo classico poiché, a parte il suo compromesso con lo Stato costituzionale moderno, il suo principale obiettivo è lo sviluppo dei diritti fondamentali, obiettivo anteposto alla classica ricerca della divisione dei poteri. Questo obiettivo di espandere l’influenza della costituzione trasformandola in un veicolo di giustizia e fomento della dignità del cittadino, è generalmente assunto dagli autori che collocano in questa corrente la necessaria base morale del diritto e l’adozione del punto di vista interno o il compromesso con i valori costituzionali da parte del giurista al momento di interpretare le norme. Come buona “ideologia”, questa corrente di pensiero non solo descrive i risultati raggiunti dal neocostituzionalismo, ma li difende e li promuove cercando il loro massimo sviluppo (Comanducci, P., Formas de (Neo)constitucionalismo, un análisis metateórico, op. cit., pp. 85-86, e Prieto Sanchís, L., Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, in AA.VV., Neoconstitucionalismo(s), op. cit., p. 124).

e le diano senso81. Così, come già abbiamo segnalato, le costituzioni ispirate al neocostituzionalismo hanno approfondito i contenuti valutativi, espressi in forma imprecisa nella maggior parte delle volte e utilizzati come parametro di validità delle norme infracostituzionali.

Queste costituzioni cercano di modellare l’ordine sociale secondo dei valori accettati dall’insieme delle società, promuovendo una democrazia sostanziale e costituzionale che escluda la decisione della maggior parte di certi ambiti, come i diritti umani, che nessuno ha la legittimità di violare. Cioè “se l’ordinamento stabilisce che è obbligato a osservare la costituzione scritta, tutti i suoi precetti sono obbligatori, qualunque sia la materia di cui si occupino, e a tutti corrisponde allo stesso modo la condizione di norma suprema”82.

Il costituzionalismo rigido che sorge da questa teoria, consacra una sfera del diritto che non è decidibile in due aspetti; uno, relativo a ciò che non si può decidere e l’altro, relativo a ciò che si deve decidere83. In questa nuova realtà giuridica, il legislatore ha il dovere non solo di non intromettersi in certi diritti cittadini, ma anche di realizzare tutte le azioni e le iniziative opportune per rendere effettivi i diritti e le prestazioni che la costituzione riconosce al cittadino, principalmente i diritti sociali. Questo dovere ha una delle sue manifestazioni più rilevanti nella gestione delle risorse che la collettività mette nelle mani del potere politico, e nell’uso razionale e giusto in tutti gli ambiti della vita sociale, restando il governo obbligato a realizzare una distribuzione equilibrata e razionale delle risorse per privilegiare ambiti che, per la loro stessa natura, possiedono una particolare importanza nella misura in cui soddisfano necessità fondamentali del cittadino, come possono essere la sanità e l’educazione. Come segnala Zagrebelsky “lo Stato non è chiamato solo ad impedire, ma anche a promuovere, impiegando positivamente per questo fine le sue stesse forze e quelle dei soggetti privati”84.

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81. La costituzione moderna, per sviluppare tutta la sua capacità potenziale per servire al progresso e al benessere della società, deve assumere la funzione che Bongiovanni denomina di “integrazione sociale” mediante l’effettiva promozione dei “fini, aspirazioni e valori che divengono obiettivi dell’attività pubblica” (Bongiovanni, G., Costituzionalismo e teoria del diritto, op. cit., p. 9).

82. De Otto, I., Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, Ariel, Barcelona 1993, p. 18.

83. Rentería Díaz, A., Constitución y democracia ¿Límites y vínculos?, in Confines de Relaciones Internacionales y Ciencia Política, nº 6, Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, Monterrey, México 2007, pp.16-18.

84. Zagrebelsky, G., El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, op. cit., p. 93.

Zagrebelsky sintetizza il declino dello Stato legislativo a favore dello Stato costituzionale con le seguenti parole: “La legge, un tempo misura esclusiva di tutte le cose nel campo del diritto, cede così il passo alla costituzione e diventa essa stessa oggetto di misurazione. Viene detronizzata a vantaggio di un’istanza più alta. E quest’istanza più alta assume ora il compito immane di reggere in unità e in pace intere società divise al loro interno e concorrenziali. Un compito inesistente in altri tempi, quando la società politica era, e si presupponeva che era in se stessa, unita e pacifica. Nella nuova situazione, il principio di unità è ciò che deve assicurare il conseguimento di tale obiettivo di unità.” (Ibid., p. 40).

A partire dalle premesse prima analizzate si produce una metamorfosi del diritto, un “autentico cambiamento genetico”85 usando le parole di Zagrebelsky che comporterà una modifica radicale della teoria della fonti aggrappandosi fermamente alla supremazia della costituzione rispetto al legalismo precedente. Secondo questa massima, la nuova visione neocostituzionalista supporrà una modifica del luogo della legge nella scala normativa, favorendo un’apertura delle fonti del diritto grazie alla quale i valori costituzionali, espressi attraverso i principi, saranno consacrati come centro dell’ordinamento. “Si può dire, adesso, che l’alternativa classica tra governo delle leggi e governo degli uomini si trasforma in un’alternativa che si gioca all’interno del governo delle leggi, tra il governo delle leggi emanate dal legislatore e il governo della Costituzione, come prodotto della volontà comune per assicurare la convivenza civile”86.

In questo modo, lo Stato costituzionale moderno supera completamente il principio ottocentesco della legalità, che si evidenzia nella subordinazione della legge alla costituzione, nella perdita di generalità, astrazione e statalità, nella molteplicità delle norme così come nell’eterogeneità dei suoi contenuti. La legge statale è privata della sua antica onnipotenza: adesso la sua sottomissione alla costituzione è reale.

D’altra parte, le nuove circostanze storiche e l’auge della globalizzazione aumentano sempre più il protagonismo delle norme internazionali che, in forma di trattati, convenzioni o patti, regolano, previa accettazione degli Stati, ambiti della loro sovranità che, in alcune occasioni, possono considerarsi di straordinaria importanza (come nel caso della politica economica della nazioni integrate nell’UE). Questo fenomeno crea una nuova minaccia per la vigenza reale della costituzione, poiché si può verificare che uno Stato, abbagliato dal potere di una determinata organizzazione internazionale, firmi degli accordi con essa che contraddicono ciò che è previsto nella sua norma fondamentale. Per evitare questo rischio, oltre alla responsabilità politica del governante, serve la sorveglianza impegnata e indipendente dalle corti costituzionali, allo scopo di dichiarare l’incostituzionalità di qualsiasi accordo che violi la magna carta.

C’è chi critica la presunta limitazione della democrazia che questo modello di costituzione supporrebbe, al circoscrivere il margine di azione del potere politico ai limiti che costituiscono i diritti fondamentali e i principi costituzionali, senza capire che il rispetto di questi è proprio il

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85. Zagrebelsky, G., El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, op. cit., p.114. 86. Rentería Díaz, A., Constitución y democracia ¿Límites y vínculos?, op. cit., p. 16.

requisito fondamentale della vera democrazia, poiché garantiscono lo status che ogni cittadino deve avere per partecipare in condizioni accettabili al processo politico, così come abbiamo già segnalato nel capitolo precedente difendendo la rigidità costituzionale. A tal proposito si rivela particolarmente illustrativa la seguente argomentazione di Habermas che riassume il nostro ragionamento con singolare chiarezza: “il legame interno tra sovranità popolare e diritti umani di cui ci stiamo interessando, consiste proprio nel fatto che i diritti umani stabiliscono le condizioni che permettono di istituzionalizzare legalmente le diverse forme di comunicazione necessarie per garantire un processo legislativo politicamente autonomo.

Non sono tanto condizioni restrittive quanto abilitanti alla sovranità popolare”87. Nel capitolo quarto tratteremo in profondità la possibile restrizione della discrezionalità del legislatore nel modello neocostituzionalista, ponendola in relazione con la potestà della corte costituzionale.

Per finire, analizzeremo i rischi di culto all’ordine giuridico vigente per essere espressione della costituzione, propugnato da alcuni settori del neocostituzionalismo ideologico. Alcuni autori difendono l’obbligatorietà dell’obbedienza al diritto nei sistemi che si adattano al modello neocostituzionalista (in questo senso si può considerare una variante moderna del positivismo ideologico del XIX secolo, tranne che per la ragione di obbedienza che propongono, che è più solida di quella della semplice promulgazione della legge). I testi costituzionali sono visti come generatori di consenso e di “patriottismo costituzionale” (secondo l’espressione di Habermas citata nel punto precedente), ma un eccesso di fiducia in essi per il semplice fatto di possedere quel rango può condurre agli stessi errori del positivismo. García Figueroa osserva in questo senso che “il diritto ha perso la propria relatività”, ma anche che “l’etica ha ceduto la propria oggettività”88, riferendosi a quella descritta nell’ordinamento giuridico, che può benissimo essere imperfetta. Per questo, il pensiero critico dei cittadini e dei giuristi è stato, è, e sarà imprescindibile per il progresso delle società e il miglioramento delle costituzioni.

All’interno di questo punto, possiamo dire che la democrazia è il contenuto irrinunciabile del costituzionalismo attuale, però una democrazia fedele al patto fondamentale che è la costituzione e limitata dall’indispensabile rispetto dei diritti di ogni cittadino, che deve aspirare a un costante progresso che va oltre le conquiste del presente. Non è lo stesso avere una costituzione democratica e giusta che godere dell’ordine giuridico frutto di una corretta interpretazione della stessa.

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87. Habermas, J., Derechos humanos y soberanía popular: la concepción liberal y republicana, trad. di Jesús González Amuchastegui, in Derechos y Libertades, nº 3, Univ. Carlos III, Madrid 1994, pp. 229-230.

È vero che la pratica democratica si presenta come un surrogato del discorso orale, così come afferma Nino (aspetto che svilupperemo nel terzo capitolo), e non è assolutamente controversa l’affermazione secondo cui il percorso deciso dalla maggioranza ha un alto grado di probabilità di essere corretto, costituendo il punto su cui converge la razionalità della maggior parte della società, che coincide nel definirlo come buono. Il primo obiettivo della costituzione deve essere, pertanto, quello di generare le condizioni affinché il popolo partecipi in modo reale e quotidiano agli affari pubblici.

Tuttavia, la maggioranza può essere manipolata o cadere nell’iniquità, come ha già dimostrato la Storia. È per questo che, all’interno delle tesi neocostituzionaliste, si distingue tra democrazia formale e sostanziale, riferendosi quest’ultima all’impossibilità di decidere oltre certi limiti prima citati (limiti come i diritti fondamentali o i principi costituzionali già riferiti), e si insiste sulle tensioni che la democrazia suscita e sulle minacce che incombono su tale pratica, proponendo l’alternativa di una democrazia critica, deliberativa e partecipativa rispetto a una democrazia fossilizzata e vuota, allo scopo di ottenere tanto la massima partecipazione popolare dentro la legittimità come l’elusione del sopruso della maggioranza nei confronti dei diritti della minoranza partendo dalla base secondo cui, quanto migliore sia la qualità della democrazia, maggiori probabilità di giustizia avranno i loro accordi.

Nel discorso di Hare si osserva il pericolo di relativizzazione etica della legge che può tollerare la democrazia, perfino la democrazia che, sulla carta, si fonda sul neocostituzionalismo, affermando che “il regno dei fini non è un regno, in realtà, ma una democrazia con uguaglianza davanti alla legge laddove tutte le volontà ricevono la stessa considerazione in proporzione alla loro intensità”89. E, come già abbiamo segnalato, le conseguenze di ciò possono essere disastrose. Allo stesso modo in cui si affermano i precedenti freni, bisogna salvaguardare la libertà di coscienza nella misura del possibile, evitando al cittadino la traumatica circostanza di realizzare atti che, sebbene talvolta non siano oggettivamente ingiusti, tradiscono i suoi valori più intimi e sacri. Pertanto, in un sistema neocostituzionalista l’ingiustizia e l’abuso di potere sono possibili, e innanzi ad essi bisogna innalzare, oltre che le restrizioni sulle materie costituzionali indecidibili, strumenti come i metodi propri della democrazia deliberativa e partecipativa così come l’obiezione di coscienza (secondo la nostra opinione intrinsecamente legata al neocostituzionalismo), e perfino la disobbedienza civile così come esporremo nel secondo capitolo di questa tesi.

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