Essere e dover essere nell’influenza dei diritti fondamentali come diritt

Cominciamo con un’analisi formale più dettagliata dei diritti fondamentali che, prima di tutto, sono diritti. Qualsiasi diritto, secondo Dworkin, possiede due tratti essenziali13:

1) si distinguono dagli altri stati di cose socialmente importanti che possono costituire obiettivi collettivi, nei quali sono distribuiti e individualizzati, fornendo risorse e opportunità determinate a ciascuno dei soggetti che costituiscono la classe che gode del diritto in questione (invece, le situazioni sociali importanti proprie degli obiettivi collettivi coinvolgono benefici aggregativi e non individualizzati, ammettendo una distribuzione diversa tra gli individui a seconda che risulti efficiente per massimizzare l’importo globale di tali benefici).

Questo aspetto si rivela di estrema importanza dato che il riconoscimento del diritto soggettivo è imprescindibile affinché il suo titolare possa rivendicarlo nel possedere un “diritto davanti allo Stato”14. Come nota Rita Pilia fu dopo la Seconda Guerra Mondiale che si comprese in maniera generalizzata “l’esigenza di trasformazione del bisogno di protezione in diritto soggettivo costituzionalmente garantito”15.

Tale riconoscimento implica un diritto davanti ai tribunali affinché compiano il loro dovere, applichino il diritto e salvaguardino i diritti fondamentali del cittadino16. Come indica Barbera, citando Allegretti, per mettere in discussione il valore del supposto “diritto alla pace”, derivato dall’art. 11 della Costituzione italiana, “Umberto Allegretti ha sottolineato con forza come ogni norma costituzionale – compreso quindi il diritto alla pace – debba tradursi in posizioni soggettive, ma quanti sono gli strumenti attivabili davanti al giudice – se lo chiede anche Peces Barba – nel caso in cui si ritenesse violato tale diritto (come tante volte è stato gridato in questi anni nei cortei pacifisti) da un’azione dei pubblici poteri?17. Continua dicendo Barbera che “la dignità di diritto va riconosciuta solo a quelle situazioni in cui determinati

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13. Nino, C.S., Ética y Derechos humanos: un ensayo de fundamentación, Ariel, Barcelona 1989, pp. 34 e 35.

14. Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2001, p. 175. 15. Pilia, R., I diritti sociali, Jovene editore, Napoli 2005, p. 26.

16. “Se i tribunali civili possono violare con il contenuto delle loro sentenze i diritti dei cittadini, allora nel caso dei diritti lesionati si deve trattare di diritti del cittadino davanti all’amministrazione di giustizia, ossia, davanti allo Stato.” (Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 517).

17. Barbera, A., “Nuovi diritti”: attenzione ai confini, in Califano, L., (a cura di) Corte costituzionale e diritti fondamentali, Giappichelli, Torino 2004, p. 25.

interessi soggettivi – vale a dire di individui e gruppi di individui – siano direttamente e immediatamente tutelati e sia data agli stessi la pretesa di attivare rimedi giurisdizionali per la loro integrabilità” concludendo che “o si tratta di pretese azionabili o non si è di fronte a diritti fondamentali”18.

Ciononostante, si afferma dalla dottrina e dalla giurisprudenza che “c’è un’altra dimensione oggettiva o politica dei diritti nella misura in cui stiamo parlando di caratteristiche necessarie della democrazia, nel doppio senso che i diritti sono l’obiettivo che giustifica il sistema politico che riceve questo nome, che appare quindi come un ordine politico necessariamente servizievole o strumentale, che non può giustificarsi da se stesso; o come strumento di nessun altro che non siano gli stessi diritti dei cittadini, e come sistema politico che non può funzionare senza i diritti fondamentali, come vero ordine di libertà quale è”19. Secondo questa tesi i diritti sono innegabili attributi del cittadino, ma anche linee maestre che devono guidare le politiche dello Stato. Così riconosce, senza andare troppo lontano, la giurisprudenza spagnola20. La teoria è bella, tuttavia, se non esistono azioni per rivendicare il protagonismo di queste “linee maestre”, dove sta il suo valore?

2) I diritti (anche quando non siano assoluti e possano cedere davanti ad altri) costituiscono un limite (una carta vincente secondo le parole di Dworkin) in opposizione alle misure fondate sulla persecuzione degli atti collettivi. I diritti non possono essere calpestati neanche quando questa condotta porti ad una situazione socialmente importante per la collettività21. Ciò che giustifica il diritto “politico” di ogni cittadino è “che le ragioni per dargli ciò che chiede sono più forti di qualsiasi giustificazione collettiva che normalmente fornisce una giustificazione politica per qualche decisione”22.

Il diritto soggettivo ha sempre una struttura tríadica, nel riconoscere un “portatore o titolare” dello stesso, un “destinatario” (che deve rispettarli) e un “oggetto” (bene personale

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18. Barbera, A.,“Nuovi diritti”: attenzione ai confini, in Corte costituzionale e diritti fondamentali, op. cit., pp. 29 e 31. 19. In tal senso, si possono vedere le sentenze come quella STC 172/1989 che risalta la dimensione oggettiva e soggettiva del diritto al lavoro dei detenuti ritenendo che “deve riconoscersi una situazione giuridica pienamente identificabile come diritto fondamentale dall’internato, con la doppia condizione di diritto soggettivo ed elemento essenziale dell’ordinamento giuridico” in virtù della quale il tribunale ricorda di “formulare una proposta alla Direzione Generale di Istituzioni Penitenziarie affinché consideri la possibilità di concedere un posto di lavoro a tutti gli internati nel compimento del mandato costituzionale” considerando d’altro canto, diritto soggettivo di ogni detenuto quello di accedere ai posti già esistenti nelle condizioni legalmente previste.

20. Solozábal Echavarría, J. J., Una revisión de la Teoría de los Derechos Fundamentales, in Revista jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, Nº 4, 2001, p. 107.

21. Dworkin, R., Los derechos en serio, trad.de M. Guastavino, Ariel, Barcelona 1984, pp. 91-92. 22. Ibid., pp. 493.

protetto dal diritto23). Nel caso dei diritti fondamentali, lo Stato è sempre destinatario degli stessi, proteggendoli dai suoi stessi eccessi e dagli abusi di altri cittadini e realizzando le condotte positive che siano necessarie per la sua promozione. Le azioni negative derivate da questi diritti possono essere il non impedimento di condotte (il caso della libertà di circolazione), il non danneggiamento di proprietà e di situazioni (come succede con l’inviolabilità del domicilio), e la non eliminazione delle posizioni giuridiche (per esempio, l’esproprio arbitrario di una proprietà). Le azioni positive statali che nascono dai diritti fondamentali sono fattuali (per esempio, l’indennità di disoccupazione) e normative (cioè il diritto del cittadino ad esigere lo sviluppo legale dei diritti astratti riconosciuti dalla costituzione24).

Secondo quanto abbiamo appena affermato, l’elemento radicale di identificazione dei diritti è la possibilità di rivendicarli, senza la quale rimangono come una pistola senza grilletto. Gli obblighi dei diritti sono sempre “relazionali”25, in modo che il titolare possa rivendicare il loro adempimento a differenza di quanto succede con i “non relazionali”, nei quali si afferma l’obbligo, ma non si riconosce che questo possa essere preteso dal proprietario di tale diritto. E tali obblighi sono tanto attivi come omissivi. Sulla base di questa idea è stata sviluppata la dottrina dell’incostituzionalità per omissione, accolta da numerose corti costituzionali e che considera un inadempimento della norma fondamentale la passività dello Stato davanti alle condotte positive che deve realizzare per soddisfare i diritti fondamentali. A questa dottrina ci riferiremo dettagliatamente in questo stesso capitolo quando analizzeremo la giurisprudenza latinoamericana in materia di diritti sociali.

Proprio per l’importanza dell’esigibilità dei diritti fondamentali, Álvarez Gálvez sostiene che “è un’imprecisione affermare che i diritti umani siano universali (nel senso che hanno come titolari tutti gli esseri umani), senza fare nessun riferimento ai sistemi normativi nei quali si

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23. Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 187.

Allo stesso modo Zanetti sostiene che affinché esista un diritto sono necessari quattro elementi essenziali “una pretesa, i soggetti del rapporto, i contenuti del diritto, le garanzie.” (Zanetti, G. F. Eguaglianza, in Barbera, Le basi filosofiche del costituzionalismo, Laterza, Roma-Bari 1997, p. 67).

24. Ibid., pp. 188-196.

Anche Abramovich afferma che “é opportuno evidenziare che è incorretta la concezione secondo cui i diritti economici, sociali e culturali siano diritti che stabiliscono esclusivamente obblighi positivi. Tanto i diritti civili e politici quanto quelli economici, sociali e culturali costituiscono un complesso di obblighi positivi e negativi. Gli obblighi negativi sono quelli che ha lo Stato di astenersi nel realizzare una determinata attività: non impedire l’espressione o la diffusione di idee, non violare la corrispondenza, non detenere arbitrariamente, non impedire che una persona si affili ad un sindacato, non intervenire in caso di sciopero, non peggiorare lo stato di salute della popolazione, non impedire che una persona acceda all’istruzione.” (Abramovich, V., Una aproximación al enfoque de derechos en las estrategias y políticas de desarrollo, in Revista de la CEPAL, Nº 88, abril 2006, p.43).

integrano. I diritti umani sono universali (in questo senso assoluto, cioè, che i titolari sono tutti gli esseri umani) solo se anche il sistema normativo nel quale si integrano ha una validità universale (vale a dire, che ha come destinatari tutti gli esseri umani)”. Questa condizione purtroppo non si verifica, né a livello nazionale (in molti Stati) né in ámbito internazionale, dove le dichiarazioni e i patti di diritti hanno una ripercussione limitata e dipendente dall’accettazione degli Stati. Di conseguenza, Álvarez Gálvez ritiene che “i diritti umani sono irrinunciabili solo nel senso fondamentale (che li differenzia dagli altri diritti) per cui la loro titolarità è irrinunciabile”26, ossia, che una volta riconosciuti, il suo titolare non può mercanteggiare con essi accettando, per esempio, di essere schiavo in cambio di un prezzo.

Che valore ha dunque il concetto di diritti umani (che, ricordiamo, nel nostro lavoro impieghiamo come sinonimo di diritti fondamentali) se la sua vigenza non è universale nella realtà? Afferma Alexy che “i diritti umani sono diritti che posseggono tutti gli esseri umani, come individui, indipendentemente da un titolo acquisitivo”27. Osserviamo dalle parole dell’autore che questi diritti, in quanto ai suoi titolari, sono diritti universali che corrispondono ad ogni persona per il fatto di esserlo e, di conseguenza, fondano diritti collettivi come il diritto allo sviluppo dei Paesi del Terzo Mondo. Tuttavia di quale tipo di diritti stiamo parlando, se in numerose parti del mondo non possono essere rivendicati? La risposta si trova nel concetto di diritto morale.

I diritti umani sono diritti morali. Secondo le parole di Alexy, “un diritto morale esiste quando la norma che lo concede vale moralmente. Una norma vale moralmente quando può essere giustificata di fronte a tutto ciò che fa parte di un fondamento razionale”28. E ciò è indipendente dalla sua positivazione, “con la positivazione, gli si aggiunge, solamente la validità giuridica come un fondamento aggiuntivo di validità, il quale, naturalmente, costituisce il fondamento della validità decisivo nella discussione giuridica. In questo modo, il carattere morale dei diritti umani non si oppone alla loro istituzionalizzazione come diritti giuridico- positivi”29.

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26. Álvarez Gálvez, I., Sobre el carácter irrenunciable de los derechos humanos, in Cuadernos electrónicos de Filosofía del Derecho, nº 5, 2002 edición virtual.

27. Alexy, R., La institucionalización de los derechos humanos en el Estado constitucional democrático, in Derechos y libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Año nº 5, Nº 8, 2000, p. 25.

28. Alexy, R., La institucionalización de los derechos humanos en el Estado constitucional democrático, op. cit., p. 26. 29. Ibid., p. 27.

Allo stesso modo Nino afferma che “i diritti umani sono diritti morali che si concedono prendendo come unica proprietà rilevante dei loro beneficiari quella di appartenere alla specie umana, da ciò si deduce che tutti gli uomini posseggono un uguale titolo per questi diritti nella misura in cui tutti presentano allo stesso modo tale proprietà rilevante.” (Nino, C. S., Ética y derechos humanos: un ensayo de fundamentación, op. cit., p. 43).

I diritti umani posseggono, oltre al loro carattere di diritti morali, data la loro importanza, la caratteristica dell’essenzialità. “La essenzialità concerne l’oggetto dei diritti. Nei diritti umani si tratta della protezione, della soddisfazione degli interessi e dei bisogni fondamentali. Un interesse o un bisogno è essenziale, quando la sua violazione o la sua non soddisfazione significa, o la morte o la sofferenza grave, o tocca il nucleo essenziale dell’autonomia. Tra l’essenzialità dei diritti umani e la sua validità morale c’è una connessione, tuttavia, le due cose non sono identiche. La connessione risulta dal fatto che un diritto, quanto più facilmente può essere giustificato davanti a tutti, più fondamentale è.”30.

Da questo carattere dei diritti morali e fondamentali deriva la loro priorità davanti al diritto positivo. In tal modo “non è il diritto positivo la misura per il contenuto dei diritti umani, ma i diritti umani sono la misura per il contenuto del diritto positivo. L’osservanza dei diritti umani è una condizione necessaria di legittimità del diritto positivo. Il diritto positivo che viola i diritti umani è nel suo contenuto un diritto incorretto31. Ancora una volta viene mostrato l’argomento dell’ingiustizia estrema come causa di invalidità del diritto sostenuto da Alexy e già profondamente analizzato nel capitolo precedente. A questo argomento deve aggiungersi quello della disobbedienza civile, anch’esso già trattato, per combattere il diritto ingiusto che non raggiunge un grado estremo di deviazione. È per questo motivo che non condividiamo la posizione di Álvarez Gálvez: la non osservanza dei diritti fondamentali non li priva della loro vocazione giuridica, bensì proprio per tale vocazione, legittima la cittadinanza a usare le vie

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Zagrebelsky si basa su questi diritti per sostenere che “esistono esigenze di giustizia generale, che esiste un ordine che supera sia le concrete volontà individuali sia l’accordo delle volontà individuali che si esprime attraverso il principio delle maggioranze, un ordine che deve essere perseguito come tale. Le norme di giustizia delle costituzioni attuali affermano quindi una distinzione, che può trasformarsi in contrapposizione, tra interessi individuali e interessi generali qualitativamente diversi dalla pura e semplice somma di quelli individuali.” (Zagrebelsky, G., El derecho dúctil, Ley, derechos, justicia, Madrid 2005, p. 124).

30. Alexy, R., La institucionalización de los derechos humanos en el Estado constitucional democrático, op. cit., p. 28. In quest’opera, Alexy vincola i diritti umani fondamentali con un minimo di giustizia irrinunciabile per ogni ordinamento, ma non con la giustizia ideale. “Ciò che viola i diritti umani è necessariamente ingiusto, ma non tutto ciò che è ingiusto viola sempre allo stesso tempo i diritti umani. Quindi, come si è già menzionato, esiste un diritto umano a un minimo di sussistenza. È facile immaginare una distribuzione del benessere che assicuri a tutti un minimo di sussistenza, ma che, tuttavia, è sommamente ingiusta. In questo caso, il fatto non è tanto un problema di diritti umani, ma di giustizia distributiva che deve decidersi nel processo politico – avallato dai diritti umani –. Perciò, i diritti umani come tali, esprimono solo una minima concezione di giustizia.” (Ibid., p. 29).

Ciononostante riteniamo che un’osservanza ideale dei diritti fondamentali (che oggigiorno non si verifica praticamente in nessuno Stato), avvicinerebbe molto il diritto alla giustizia. Sono molte le prestazioni, i servizi e a volte le libertà che brillano per la loro assenza nella maggioranza degli Stati occidentali che si dichiarano rispettosi dei diritti fondamentali, e questa assenza degrada la qualità della vita di centinaia di milioni di cittadini, conculcando la loro dignità. Il rispetto reale dei diritti fondamentali che porta a questa ampia percentuale di popolazione esclusa dai livelli economici di una classe media (poiché il livello di vita minimo non può situarsi sotto questo referente), nel senso autentico del termine supporrebbe un drastico progresso verso la giustizia sociale. Continuerebbe ad essere il minimo di giustizia esigibile ad ogni Stato, ma molto meno lontano dall’ideale di giustizia di ciò che affermano coloro che considerano conforme alla dignità umana la povertà che oggi vivono tantissimi cittadini occidentali).

sopraccitate per restituire la correttezza all’ordinamento ingiusto.

Tutto ciò non impedisce che una positivizzazione dei diritti fondamentali sia vitale al fine del compimento, della conoscenza e dell’organizzazione. È esattamente questa positivizzazione ciò che si persegue con gli strumenti della mobilitazione del paragrafo precedente, in quanto è innegabile che senza questa il valore dei diritti della persona si annulla a effetti pratici. E, insieme ad essa, bisogna generare strumenti di tutela effettivi. In tal senso, Alexy nota che “con una sola disposizione nella costituzione non controllabile giudiziariamente, si apre la strada per la perdita della sua obbligatorietà”32.

Dunque, bisogna determinare chi sono i responsabili che fanno valere i diritti fondamentali e il grado di responsabilità di ciascuno, stabilendo chi deve intervenire in primo luogo e chi, in caso di omissione del primo, deve farlo, così come istituire le corrispondenti sanzioni e strumenti coercitivi in caso di inadempimento.

Ferrajoli, che concepisce i diritti come aspettative di ottenere una prestazione o non soffrire una lesione, coincide nel considerare che questi di per sé sono insufficienti senza una norma che garantisca la loro effettiva protesta da parte del suo titolare quando essi vengano violati, e si preoccupa particolarmente per il protrarsi di questa anomalia quando il diritto è già costituzionalizzato, ma è ignorato nella pratica dal legislatore. L’autore, riferendosi ai diritti affermati nella costituzione, ma non sviluppati mancando le vie per farlo, ritiene che esistono, ma si riducono ad aspettative normative fino a quando non si generi l’impalcatura legale che permetta di farli valere33. In tal senso, ammette che “dato un diritto soggettivo, non esiste -

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32. Alexy, Derechos fundamentales y Estado constitucional democrático, in Carbonell, M., Neoconstitucionalismo(s), op. cit., p. 33.

Allo stesso modo Bovero afferma che “i diritti esigono garanzie idonee, le quali devono essere istituite e fatte valere in modo efficace dallo stesso ordinamento normativo che attribuisce i diritti. In altre parole, le norme che conferiscono diritti soggettivi sono di per sé insufficienti: devono essere completate da norme che tendono a rendere effettivi i diritti, nel predisporre le garanzie.” (Bovero, M., Tutela supranacional de los derechos fundamentales y la ciudadanía, in Revista Internacional de Filosofía Política, Nº 18, 2001, p. 8).

Lo stesso autore sostiene che “i diritti umani rivendicano una validità universale; tuttavia, a differenza di quella dei diritti naturali, la validità universale dei diritti umani pretende di essere non solo morale, anche se sì una (presunta) morale razionale, molto forte per essere cognitiva - come era quella sulla quale si basavano le costruzioni dei giusnaturalisti - , ma anche (a suo modo) propriamente giuridica, vale a dire, fondata sul diritto positivo, almeno a partire dalla Dichiarazione universale del 1948. (Ibid., p. 16).

33. Ferrajoli, L., Aspettative e garanzie, prima tesi di una teoría assiomatizzata del diritto, in L. Lombardi Vallauri (a cura di), Logos dell’ essere, logos della norma, Adriatica editrice, Bari 1998, p. 122.

E. Böckenförde mette in risalto anche la necessità della costituzionalizzazione dei diritti fondamentali e la loro efficacia immediata dallo stesso momento della loro integrazione nella norma fondamentale.”Se i diritti fondamentali garantiscono delimitati contenuti (assiologici) giuridico-oggettivi dell’ordinamento giuridico con rango costituzionale, la loro realizzazione non può dipendere da una configurazione infracostituzionale sufficiente dell’ordinamento giuridico privato. Lo stesso diritto fondamentale

seppur dovrebbe esistere - l’obbligo o il divieto corrispondente a causa dell’(indebita) inesistenza della norma che li prevede”34.

Perciò, cercando un’efficacia reale dei diritti fondamentali, Ferrajoli sostiene che l’evoluzione costituzionale deve articolarsi in tre sensi: verso un costituzionalismo sociale, al posto di quello liberale, fomentando i diritti positivi e collocandoli allo stesso livello dei classici diritti negativi35, verso un costituzionalismo di diritto privato, in opposizione al costituzionalismo di diritto pubblico che assorbe i diritti individuali e, infine, verso un costituzionalismo internazionale capace di generalizzare il rispetto effettivo verso i diritti fondamentali, al posto del costituzionalismo statale la cui efficacia in questo senso è molto inferiore36. Nel corso di questo capitolo approfondiremo le tecniche destinate a rendere veramente esigibile i diritti fondamentali, mettendo in risalto specialmente quelle relative ai dimenticati diritti sociali.

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diviene punto di connessione per i doveri di azione o l’omissione di terzi o per i propri diritti nell’ordinamento giuridico privato o in altri ordinamenti giuridici parziali: occlusione di lacune, protezioni di valori in virtù della supremazia della Costituzione o, proprio, efficacia diretta giuridico-materiale davanti a terzi.” (Böckenförde, E. W., Escritos sobre Derechos Fundamentales, trad. de Requejo Pagés, J. y Villaverde, I. Ed. Nomos, Baden-Baden, 1993, p. 129).

34. Ferrajoli, L., Aspettative e garanzie, prima tesi di una teoría assiomatizzata del diritto, op. cit., p. 128.

Allo stesso modo Moreno Cruz afferma che, “la norma, nel dover essere deve contare su di una garanzia, ma nell’ambito dell’essere, con frequenza, manca di garanzie. La mancanza di garanzie non riflette l’inesistenza del diritto, ma piuttosto l’esistenza di lacune che bisogna colmare. Per questo ricorre alla soluzione di creare una figura - quella dell’aspettativa - che è allo stesso