Un’introduzione generale

Nel punto precedente abbiamo visto che le ragioni morali sono generalmente considerate come ragioni ultime, supreme, che devono disciplinare il comportamento umano al di sopra di qualsiasi altro interesse o preferenza. E l’ambito giuridico non è, almeno dalla prospettiva di gran parte della dottrina, un’eccezione. Secondo le parole di Arcos Ramírez, “il diritto diventa possibile in virtù di norme che non fanno parte dello stesso”111.

Il generalizzato interesse della stragrande maggioranza di società presenti e passati per il discorso morale dimostra che la sua comprensione e il suo sviluppo vanno inesorabilmente

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110. “Dworkin dovrebbe mettere in evidenza, dunque, che in quanto al diritto le tesi seguenti sono sbagliate, per quanto siano unanimemente riconosciute come certe tra i linguisti: a) che il senso delle espressioni linguistiche è oscillante, poiché dipende da chi siano i locutori, perfino in seno ad uno stesso uditorio; b) che il loro uso risulta da svariate convenzioni, le quali possono anche, nel loro caso, contraddirsi le une con le altre; c) che, in questo modo, complessi intrecci di fasce di significati eterogenei possano formare uno stesso discorso; d) e che, come conseguenza di tutto questo, si producano modi distinti di intendere questa o quella parte di un discorso dato, in modo che tra le diverse interpretazioni presenti una non è più “vera” delle altre, ma semplicemente alcune sono più o meno comuni per il linguaggio considerato, o eventualmente più o meno convenienti in vista della finalità che si sceglie. In sintesi: policonvenzionalità nell’uso del linguaggio, multifunzionalità di questo, ampi gradi di indeterminazioni dovute a intrecci di senso in ogni discorso, antinomie tra i giochi linguistici utilizzati per interpretare, etc…” (Haba, Enrique P., Rehabilitación del no-saber en la actual Teoría del Derecho: el Bluff Dworkin, in Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho nº 24, 2001, p. 26).

111. Arcos Ramírez, F., Una defensa de la moral interna del derecho, in Derechos y libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Año n. 4, Nº 7, 1999, p. 38

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legati alla natura umana. Fernández García evidenzia che “il diritto è strutturalmente morale perché ogni ordinamento giuridico rappresenta un punto di vista sulla giustizia”112. Siamo esseri morali, ma al momento di osservare i fondamenti validi di tale moralità, le discrepanze tra culture (e perfino tra individui di una stessa cultura) sono notorie.

Avendo già analizzato nel punto precedente il ruolo che deve avere la morale come fondamento e limite del diritto, vogliamo dedicare questo punto a chiarire quale morale, che tipo di principi e di valori posseggono l’importanza sufficiente per costituirsi in fonte ispiratrice di ciò che è giuridico. Citando autori come Alexy, abbiamo alluso in modo superficiale ai diritti fondamentali, che riflettono la dignità della persona, come misura del diritto giusto, una massima inerente al neocostituzionalismo. Nei seguenti paragrafi analizzeremo il loro contenuto materiale e approfondiremo i motivi che ci conducono a definirli in questo modo, analizzandoli nel quadro di una visione giusrazionalista e paragonandoli ad altre possibili fonti di legittimità del diritto come la consuetudine o l’utilità. In tal modo vogliamo descrivere e analizzare i valori sui quali si fonda la maggior parte dei sistemi giuridici neocostituzionalisti.

Iniziamo riferendoci al concetto di “morale” e ai suoi possibili significati. Il termine “morale” è chiaramente polisemico, e come è ovvio non tutte le sue possibili accezioni sono rilevanti agli effetti di cui ci occupiamo. Vediamo a continuazione la classificazione riguardo ai significati della “morale” che realizza Pozzolo113:

- In un primo senso, la morale individuale si costituisce dall’insieme di principi che ogni soggetto sceglie per decidere ciò che è giusto. I condizionamenti storici e culturali nella configurazione di questa morale sono una costante, sebbene la razionalità e lo spirito critico dell’individuo possano ridurli.

- In secondo luogo, la morale positiva rimanda all’idea che un determinato gruppo o collettivo (e non solo un soggetto) possiede del bene e del male. Lo stesso tipo di vincoli sopra esposto opera in questa manifestazione della morale.

- In terzo luogo, la morale concertata si riferisce ai principi che reggono il comportamento umano, “elaborati attraverso un dibattito intersoggettivo condotto secondo regole predeterminate, in rapporto all’idea che hanno i partecipanti nel dibattito del bene e del male”114. Questa morale, a differenza di quella positiva, non solo è osservata da una comunità,

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112. Fernández García, E., Ética, Derecho y Política. ¿El Derecho positivo debe basarse en una ética?, in Documentación social, nº 83, p. 60.

113. Pozzolo, S., Un constitucionalismo ambiguo, in AA. VV., Neoconstitucionalismo(s), op. cit., pp. 196-198. 114. Ibid., p. 197.

ma si genera in modo specifico e volontario mediante atti umani rivolti ad esso (per esempio un patto sui diritti umani). All’interno di essa, Pozzolo include la morale critica, che è costituita dai giudizi etici formati “in condizioni ideali di onniscienza e tranquillità sulla base di principi di universalizzazione”115, e che rappresenta la sublimazione dei risultati del dibattito morale.

- Infine, la morale universale o oggettiva rappresenta l’insieme di principi relativi al comportamento umano giusti in se stessi. La morale universale è, per chi crede nella sua esistenza, indipendente da ogni condizionamento culturale, religioso o ideologico, poiché dalla notte dei tempi è stato l’unico e l’inamovibile criterio di correttezza al momento di operare.

È chiaro che la morale individuale e quella positiva sono, inizialmente, incompatibili con il tipo di fondamento morale che richiede il diritto. Le preferenze di un individuo o di un gruppo sociale devono essere rispettate se non conculcano nessun diritto fondamentale o non suppongono una violazione inammissibile della legge, però mancano di legittimità per imporsi al resto della società. Nonostante la morale possa orientare l’interpretazione di determinati principi costituzionali quando riflette l’ethos sociale del momento storico. In questi casi (e non quando si limiti a rappresentare l’ideologia di un settore sociale) è ammissibile il suo uso come fonte informativa, poiché ciò che riflette non è che una volontà popolare pienamente compatibile con la costituzione.

La morale concertata, al contrario, possiede la legittimità dell’accordo, della concertazione di volontà di coloro che, in quanto titolari della sovranità, hanno diritto a configurare l’ordinamento giuridico del proprio Stato. Proprio attraverso un accordo di base tra il popolo sorge la costituzione, ed è proprio questo accordo una delle sue fonti di legittimità. La seconda nasce, come abbiamo già indicato in altre parti di quest’opera, dalla sua connessione con la morale universale.

Senza voler promuovere un modello di diritto naturale che invada totalmente l’ordinamento giuridico, annullando la libertà del legislatore all’imporgli un unico comportamento in tutti gli ambiti di sua competenza, sì dobbiamo dire che un diritto pattuito non è legittimo quando viola determinati valori e beni sacri, tutti relativi alla dignità della persona, aspetto che esporremo più avanti in questo stesso punto. È vero che nelle attuali costituzioni si raccolgono in gran parte (anche se non completamente) queste esigenze di giustizia, ma la loro materializzazione negli ordinamenti è sicuramente carente, soprattutto in quanto al rispetto dei diritti sociali.

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Proprio per questo, non possiamo cadere nella visione del neocostituzionalismo come di un nuovo positivismo, considerando verità assoluta i principi costituzionali visti dall’ottica del governo di turno. Questi principi, così come indicavamo già nel precedente punto di questo capitolo, sono preziosi perché provengono da un patto costituente, ma anche, e in forma inesorabile, trovano la loro legittimità nella giustizia del loro contenuto.

Analizzeremo, dunque, i contenuti materiali che dovrebbero fondare questa morale giuridica, ricercando le loro fonti e le loro caratteristiche. La giustificazione di queste ragioni morali è un obiettivo che si persegue da varie prospettive, tra loro chiaramente contraddittorie. C’è chi basa la morale sull’interesse sociale, dimenticando che tale interesse, in fondo, è definito da una prospettiva morale (indipendentemente dalla qualità morale della prospettiva). Altri la collocano nell’intuizione morale, nell’egoismo, nella consuetudine, nella natura biologica dell’uomo, nella volontà divina116, o nella stessa dignità della persona spiegata attraverso l’osservazione delle qualità più eccelse e genuinamente umane dell’individuo, nella ragione e nel dialogo sociale. A continuazione esporremo alcuni dei più caratteristici esempi di ognuna di queste posizioni.