Prima di addentrarci nello studio pratico dei diritti fondamentali, dobbiamo analizzare tale concetto da una prospettiva teorica (che a questo punto sarà teorico-formale) per chiarire a cosa ci riferiamo esattamente nel menzionare tali diritti. Nel capitolo precedente, basandoci sul pensiero dei principali autori neocostituzionalisti, ci siamo riferiti ai beni umani essenziali che danno luogo, per il loro valore capitale, alla nascita di questo tipo di precetti di rango costituzionale, i quali divengono le più importanti fondamenta dell’ordinamento, poiché costituiscono l’unica via per istituzionalizzare gli obiettivi di promozione del bene comune e per il conseguimento di una giusta convivenza, creando in questo modo un diritto valido4. Abbiamo inoltre riflettuto sui diritti concreti ai quali in pratica danno luogo e abbiamo ricordato, in modo esemplificativo, ma per niente esaustivo, la loro creazione nelle costituzioni vigenti5.
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4. Come afferma Rawls, “non importa che le leggi e le istituzioni siano disciplinate e siano efficienti: se sono ingiuste devono essere riformate e abolite. Ogni persona possiede un’inviolabilità fondata sulla giustizia che nemmeno il benessere della società nel suo insieme può calpestare” (Rawls, J., Teoría de la justicia, Fondo de Cultura Económica de España, 1997, p. 17).
Anche Pérez Luño dice che i diritti umani sono “un insieme di poteri e istituzioni che in ogni momento storico, concretano le esigenze specifiche di dignità, libertà e uguaglianza umana, che devono essere riconosciute positivamente dagli ordinamenti nazionali e internazionali” (Pérez Luño, A.E., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución,, op. cit, p. 48). Ma i progressi nel riconoscimento di tali diritti già ottenuti devono essere considerati irrinunciabili e il contesto culturale non può mai servire come scusa per ignorare la sua essenza.
5. Come sintesi di quanto già esposto offriamo la classificazione di Basave, che distingue i diritti umani in “Diritti Civili (o individuali propriamente tali): diritto alla vita, alla libertà fisica, e alle proprie garanzie processuali, alle libertà religiose, all’istruzione, diritto di espressione e di riunione; diritto all’uguaglianza; alla proprietà; all’inviolabilità del domicilio, eccetera; 2) Diritti politici o civici: diritto alla nazionalità; diritto alla partecipazione alla vita civica del paese, eccetera; 3) Diritti Economici: diritto ad una remunerazione equa e soddisfacente; diritto a un livello di vita adeguato, eccetera; 4) Diritti Sociali: diritto al lavoro e alla sua libera scelta; diritto ad una sicurezza sociale; diritto alla tutela della maternità e dell’infanzia, eccetera” (Basave Fernández del Valle, A., Fundamentos filosóficos de los derechos humanos, México, Comisión Estatal de Derechos Humanos de Nuevo León, México 1998, pp. 4-5).
A questo punto, dobbiamo chiarire che esiste una considerevole divergenza terminologica tra i concetti di “diritti umani” e di “diritti fondamentali”. Ci sono autori come Robles Morchón che affermano che “una volta che i diritti umani, o meglio, determinati diritti umani, si positivizzano, raggiungono la categoria di veri diritti protetti processualmente e passano a essere diritti fondamentali in un determinato ordinamento giuridico”, vale a dire che “i diritti fondamentali sono diritti umani positivizzati”6. La stessa cosa sostengono Serrano Marín7, Sánchez Férriz8 o Bovero, che li identificano con quei diritti sui quali si fonda un patto di convivenza sociale consacrato nel testo costituzionale9. Tale status li porta ad usufruire di una particolare protezione negli Stati di costituzione rigida (per abrogarli sarebbe necessario riformarla), così come di una particolare tutela da parte della giustizia costituzionale.
Altri ritengono che i diritti umani si riferiscono all’ambito sovrastatale, ossia, alle convenzioni e ai trattati che oltrepassano un ambito territoriale e pretendono di essere applicabili alla maggioranza degli esseri umani indipendentemente dalla loro cittadinanza. Questa è l’opinione di Rubio Llorente10.
Infine, un altro settore della dottrina sostiene che i diritti “umani” e “fondamentali” sono due termini che possono usarsi indistintamente. Di questo pensiero è Pérez Luño, il quale
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6. Robles Morchón, G., Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual. Ed. Civitas, S.A., Madrid 1997, pp. 20 e segg.
7. “Potremmo dire quindi, e in termini generali, che ci troviamo davanti a diritti fondamentali quando si verifica una positivizzazione della nozione più ampia dei diritti umani, e una positivizzazione costituzionale a cui si accompagna una tutela rinforzata di tali diritti” (Serrano Marín, V., ¿Es el Estado un derecho fundamental? Reflexión sobre el fundamento epistemológico de los Derechos Fundamentales, in Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Nº 5, enero-marzo, 1990 p. 241).
8. “I diritti umani possono ben costituire i referenti che dal pensiero filosofico e politico vengono invocati come condizione di ogni società giusta; in qualche modo si situano in una zona di confine tra la morale e il diritto, tra l’essere e il dover essere, rappresentando ora aspirazioni, ora riconoscimenti formali in documenti nazionali ed internazionali. Quando questi documenti conteranno sull’appoggio dello Stato che con essi si impegna formalmente a rispettarli, i diritti abbandonano l’ambito della morale e l’impegno politico per inserirsi tra gli elementi del diritto (...), i diritti fondamentali incarnano l’articolazione giuridica di tali valori” (Sánchez Férriz, R., Veinte años de derechos fundamentales, in Anuario jurídico de La Rioja, Nº 4, 1998, pp. 193-194).
9. Bovero, M., Tutela sovranazionale dei diritti fondamentali, in Mazzarese, T., Neocostituzionalismo e tutela (sovra)nazionale dei diritti fondamentali, G. Giappichelli, Torino 2002, XII, pp. 242-243.
10. Riferendosi ai concetti di diritti umani e diritti fondamentali, l’autore afferma che “Nel primo, è una protezione regolata dal Diritto internazionale; l’obbligo di rispettare i diritti è di conseguenza garantito dagli strumenti propri di questi, in modo che perfino nel caso in cui tale protezione venga affidata ad un Tribunale, come la Corte Europea dei Diritti Umani, TEDH, questi non può rimediare da sé all’infrazione; ma solamente esigere allo Stato responsabile che la rimedi, concedendo al pregiudicato una soddisfazione. Nel secondo, si tratta di un obbligo derivato dal Diritto interno, la cui infrazione deve essere rimediata di conseguenza dai Tribunali dello stesso Stato che dispongono di tutte le facoltà necessarie, non solo per dare dei risarcimenti, ma per annullare gli atti lesivi e rimettere il pregiudicato nella totale fruizione dei suoi diritti” (Rubio Llorente, F., Mostrar los derechos sin destruir la Unión (Consideraciones sobre la Carta de derechos Fundamentales de la Unión Europea), in Revista Española de Derecho Constitucional (REDC), Año nº 22, Nº 64, 2002, pp. 21-23).
sostiene, appunto, che entrambi i termini si possono usare in modo indistinto11.
In questo lavoro utilizzeremo il concetto di diritti fondamentali come espressione di una realtà di radice morale destinata necessariamente a diventare giuridica nelle diverse costituzioni, riferendoci con identico termine al diritto destinato ad ispirare l’ordinamento da una costituzione giusta e autenticamente democratica prima e dopo la sua positivazione. Consideriamo fondamentali questi diritti per la loro vocazione di gettare le basi di ogni ordinamento giuridico con le pretese di essere vero diritto, indipendentemente dal fatto che in diversi Stati siano ignorati e non riescano a entrare in vigore. Per questo, e nonostante posseggano lo stesso contenuto materiale del concetto di diritti umani, dalla nostra prospettiva, impiegheremo preferibilmente il termine “diritti fondamentali” nell’esaminare la realtà dei diritti dell’uomo dalla prospettiva della loro proiezione (sia potenziale sia realmente esecutata) sul diritto positivo.
Concentriamoci adesso sull’esame della natura dei diritti fondamentali partendo da una prospettiva formale. Nel definirli da questa angolazione, consideriamo particolarmente completa la tesi di Alexy. Questo autore sostiene che tali diritti posseggono tre caratteristiche di base: destinatari, contenuto e limiti, e inoltre che sono diritti astratti poiché in principio il raggiungimento di ognuna di queste tre caratteristiche non è limitato (per esempio, se il contenuto del diritto esige obblighi positivi da parte dello Stato o solo negativi12), dovendo chiarire questi estremi attraverso la Ragione e l’analisi giuridica.
In questo capitolo tratteremo proprio i diritti fondamentali dal punto di vista del loro inserimento nel diritto positivo, i loro requisiti e caratteristiche formali, il loro ruolo e la loro ripercussione sugli ordinamenti, le loro possibili limitazioni e lo stato attuale degli sforzi tesi a massimizzare la loro vigenza.
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11. Pérez Luño, A. E., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid 1984, p. 31.
12. “I diritti umani sono diritti astratti. Esistono diverse dimensioni e gradi di astrazione. Prendiamo come esempio l’enunciato: “tutti hanno diritto alla libertà”. Il diritto corrispondente a questo enunciato è astratto in tre aspetti o dimensioni. La prima dimensione concerne i destinatari. Non si dice nei confronti di chi si rivolge il diritto, pertanto, si astrae il destinatario. La seconda si riferisce alla modalità dell’oggetto del diritto. Rimane aperta la questione se il diritto è solo un diritto all’astensione da interventi nella libertà, ossia, un diritto di difesa liberale, o se è anche diretto ad una azione positiva, la quale, d’altro canto, può consistere solo in una protezione dinnanzi ad interventi di altri, o anche nell’assicurazione delle condizioni reali, per esempio, quelle economiche, per l’uso della libertà. La terza dimensione dell’astrazione riguarda la restrizione del diritto. Nessun diritto alla libertà è illimitato. Trova il suo limite perlomeno laddove si scontra con la libertà di altri. Nell’enunciato sopracitato, nulla si menziona al rispetto. È necessaria una clausola restrittiva. Alle tre dimensioni di astrazione si somma l’alto grado di imprecisione dell’oggetto del diritto. Un diritto alla libertà di espressione, di migrazione o di professione, sarebbe, per esempio, più specifico” (Alexy, R., La institucionalización de los derechos humanos en el Estado constitucional democrático, in Derechos y libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Año nº 5, Nº 8, 2000, p. 30).