Un potere giudiziario al servizio della vigenza e della protezione della

Come abbiamo segnalato varie volte nel presente capitolo, il ruolo dei giudici diventa fondamentale al momento di rendere effettivo il modello neocostituzionalista. Così, gli ordinamenti costituzionalizzati tendono a spostare il centro di gravità dal momento della creazione legale verso quello della aggiudicazione e, di conseguenza, a elevare il protagonismo giudiziario rispetto a quello del legislatore democratico. Dalla costituzione considerata principalmente come una lettera politica indirizzata al parlamento, si passa a considerarla come norma giuridica suprema e di applicazione diretta, indirizzata in sostanza, ai giudici, in particolare alla corte costituzionale90.

Nel modello neocostituzionalista la teoria dell’interpretazione normativa soffre una drastica mutazione in relazione al positivismo classico, poiché afferma il riconoscimento della discrezionalità giudiziale al momento di interpretare il diritto e limita i possibili eccessi di potere in cui può cadere il legislatore democratico nell’esercizio della sua funzione. Vediamo i suoi tratti essenziali:

a) Il cambiamento dello schema che vincola il giudice alla legge. La vecchia sottomissione del giudice alla legge è da intendersi adesso come vincolo alle leggi valide e costituzionalmente adeguate, dovendo valutare l’adeguatezza della legge alla costituzione e al caso concreto secondo il criterio di proporzionalità. Questo comporta che, in ambito europeo, alcuni ordinamenti, come quello spagnolo, permettano al giudice di sospendere l’applicazione della norma al caso che si sta risolvendo se si ritiene che questa possa risultare incostituzionale, e l’invio di tale questione alla corte costituzionale, che dovrà determinare se realmente i suoi sospetti siano fondati.

b) L’incremento della ripercussione sociale degli interventi giudiziari, derivato dalla pretesa di trasformare le manifestazioni di potere in uno strumento per la realizzazione degli obiettivi costituzionali, a conseguenza della quale la società reclama una risposta giudiziaria a ogni tipo di conflitto. La costituzione è applicabile al conflitto di due enti territoriali, ma anche, e con la stessa intensità, al caso del lavoratore che riceve un salario oggettivamente ingiusto e insufficiente. I processi costituzionali possiedono un “interesse pubblico, (...) poiché perseguono e garantiscono l’armonia, la pace e la giustizia sociale”91. Perfino il semplice recurso de amparo (ricorso di rifugio) spagnolo

per la violazione di diritti fondamentali trascende nella sua

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90. Santiago, A., Sistema jurídico, teoría del Derecho y rol de los jueces: las novedades del neoconstitucionalismo, p. 137. 91. Olano García, H. A., Contribuciones al derecho procesal constitucional: Sus principios, in Universitas, nº 112, Colombia 2006, p. 49.

importanza il semplice interesse del privato, poiché creerà una giurisprudenza costituzionale che sarà rispettata dai tribunali ordinari nel loro lavoro quotidiano. In questo modo “il giudice ha visto crescere l’incisività e la frequenza dei suoi interventi in spazi che erano rimasti generalmente immuni ad esse, e l’accentuarsi della densità politica delle stesse, per la dimensione politica dei soggetti toccati adesso dal ius puniendi”92.

c) Un incremento della complessità dei ragionamenti giuridici. La costituzione e i suoi principi generici occupano un ruolo capitale per mezzo della giurisdizione della corte costituzionale, ma anche del giudice ordinario, che deve realizzare la propria opera interpretativa coniugando legge e principi, in modo che il risultato del suo lavoro sia la soluzione più conforme alla norma fondamentale. Allo stesso modo, e come abbiamo già segnalato, questo giudice dovrà rimanere all’erta per rimettere alla corte costituzionale i casi in cui debba applicare una legge che, qualunque sia la sua interpretazione, risulti contraria alla costituzione.

Questo comporta necessariamente l’aumento della vigilanza su due aspetti: la capacità e l’indipendenza degli uomini che saranno giudici e la solvibilità dei loro ragionamenti.

In primo luogo, si devono raddoppiare gli sforzi per assicurare l’onestà e la saggezza di alcuni giudici con ampie competenze e un metodo per esercitarle dal rigore non pienamente verificabile. Così, autori come Vigo insistono sulle qualità che deve possedere ogni giudice per essere all’altezza della sua posizione e che a loro giudizio sono: indipendenza, imparzialità, conoscenza, giustizia, stabilità, onestà, decoro, segreto o confidenzialità, cortesia o affabilità, diligenza, trasparenza, coerenza o buona fede, autorità repubblicana e responsabilità93. Lo Stato deve vegliare per l’eccellenza della formazione dei suoi futuri giudici, mentre moltiplica i controlli destinati a garantire la loro indipendenza. Particolarmente delicato è lo status del giudice costituzionale, poiché logicamente la sua competenza è molto più importante di quella del giudice ordinario. Certamente la corte costituzionale deve godere di un’ampia competenza, poiché costituisce la principale garanzia contro gli eccessi del legislatore, però non si deve tralasciare che, come descriveremo nel capitolo quarto, la politicizzazione di alcuni giudici costituzionali nominati dal parlamento in gran parte degli Stati occidentali sia una minaccia più che tangibile. Allo stesso modo, permettere che la corte costituzionale si pronunci su materie di

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92. Andrés Ibáñez, P., ¿Neutralidad o pluralismo en la aplicación del Derecho? Interpretación judicial e insuficiencia del formalismo, in Doxa 15-16, 1994, p. 878.

93. Vigo, R. L., Del juridicismo y la aplicación mecánica de la norma legal, a la moralización del Derecho y la creación interpretativa, in Doxa, 29, 2006, pp.282 e segg.

vitale importanza con una maggioranza semplice comporta il rischio che gli interessi personali di alcuni magistrati possano interferire nella corretta applicazione della costituzione.

Per questo consideriamo, e così lo esporremo in profondità nel capitolo quarto della nostra opera, che il giudice costituzionale debba essere tenuto in alta considerazione, debba vantarsi del fatto che possiede la razionalità e l’indipendenza necessarie per decidere su materie di straordinaria ripercussione esautorando le preferenze del legislatore, ma allo stesso tempo dobbiamo adottare delle misure tese a contribuire con la massima affidabilità alla realizzazione di ciò.

Successivamente discuteremo dell’applicazione delle tecniche come l’esigenza di una maggioranza rinforzata affinché la corte costituzionale prenda le proprie decisioni, o l´instaurazione di garanzie per massimizzare la loro indipendenza. Una decisione sulla quale coincidono, per esempio, i due terzi di alcuni magistrati “di élite” che non dipendono affatto dal governo, sembra avere la sufficiente consistenza per contraddire una decisione del parlamento se questa è contraria alla costituzione.

In secondo luogo, bisogna indagare sul rigore delle tecniche interpretative impiegate dai giudici, esigendo loro anzitutto chiarezza e coerenza. Si deve stabilire una teoria dell’argomentazione orientata a elaborare regole di razionalità per l’esercizio della ponderazione in sede giudiziaria. La percezione su questa teoria cambierà se chi la interpreta sono coloro che negano la discrezionalità giudiziale e affermano che il giudice ha solo un’opzione, già latente nella norma astratta, al momento di emettere una sentenza, o coloro che affermano che possiede un margine d’azione che gli permette di scegliere tra diverse alternative rimanendo in ogni momento fedele allo spirito della costituzione, cosa che li rende creatori del diritto e non meri applicatori meccanici.

Quest’ultimo aspetto è ciò a cui si riferisce Duverger, quando afferma che “i testi non regolano tutto: hanno molte lacune, non considerano tutti i problemi. Ebbene, i giudici devono sempre affermare il diritto quando gli si presenta una petizione con questo motivo; non possono rifugiarsi dietro il silenzio dei testi per rifiutarsi di giudicare. Pertanto, quando i testi non si pronunciano, i giudici sono obbligati ad elaborare loro stessi la soluzione giuridica facendo luce nelle tradizioni, nei lavori preparatori dei testi, nei principi generali del diritto. In tal modo la loro giurisprudenza partecipa alla creazione del diritto, vale a dire, nel prendere lai decisione:

non solamente un’interpretazione”94. Però questa creazione, nell’esistere, dovrà essere come quella di un nuovo ramo che nasce dall’albero: dovrà essere fedele all’essenza della costituzione e sorgere sempre davanti a una decisione del legislatore che, nel portarsi a termine, contraddirebbe la norma fondamentale. Dedicheremo l’ultimo capitolo di questo lavoro a presentare questi aspetti.

Ad ogni modo, è indiscutibile che il nuovo modello di attività giudiziaria abbia contribuito al progresso del sistema giuridico, massimizzando gli ambiti di protezione esistenti e facendone nascere dei nuovi. Tra le sue conquiste possiamo distinguere le seguenti95:

- Si arriva a dare un carattere operativo ai diritti costituzionali e a quelli riconosciuti nei trattati internazionali, nello stesso tempo in cui si consolida il principio pro homine per scegliere le norme che concedano una maggior tutela e protezione ai diritti delle persone.

- All’interno di questa effettività dei diritti, si distingue l’aumento della tutela del diritto all’uguaglianza e lo sviluppo effettivo dei cosiddetti diritti sociali, collettivi e sessuali, finora chiaramente sottovalutati all’interno dell’ordinamento.

- Si approfondisce notevolmente l’obiettivo di dare vigenza effettiva alla costituzione, distinguendo l’ampio sviluppo della dottrina dall’incostituzionalità per omissione (vale a dire, la violazione della costituzione da parte del potere politico per il fatto di non prendere le misure necessarie a salvaguardare i diritti dei cittadini, specialmente i diritti sociali). Ricordiamo che la costituzione esige allo Stato non solo rispetto passivo, ma anche attivo (in forma di prestazioni) verso i diritti che afferma, e qualsiasi inadempienza della norma fondamentale proveniente dal potere deve essere passibile di ricorso davanti alla corte costituzionale.

- Si afferma l’effettiva obbligatorietà delle regole giurisprudenziali stabilite dai tribunali nazionali e internazionali nel caso di Paesi soggetti a trattati che li contemplino. La giurisprudenza costituzionale sperimenta una notevole flessibilità e diversificazione, cercando di adeguarsi a tutti i casi in cui possa essere applicata. Questo si manifesta nei diversi tipi di sentenza che possono emettere i corti costituzionali: dichiarazioni di incostituzionalità, tutela dei diritti fondamentali di carattere individuale violati, formule di raccomandazioni, delimitazione di termini per il miglioramento e l’adeguatezza alle esigenze costituzionali.

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94. Duverger, M., El control jurisdiccional de los gobernantes, in Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Nº 319, Octubre de 2001, Santa Fe de Bogotá, p. 158.

95. Santiago, A., Sistema jurídico, teoría del Derecho y rol de los jueces: las novedades del neoconstitucionalismo, op. cit., p. 145.

Queste misure permettono la coordinazione delle funzioni dei corti costituzionali con quelle di altri poteri. Si tratta delle cosiddette sentenze additive ed esortative che analizzeremo nel capitolo 3 riferendoci alla giurisprudenza italiana.

CAPITOLO II. MORALE E DIRITTO: UNA VISIONE NEOCOSTITUZIONALISTA

1. L’influenza della morale nel diritto e le sue conseguenze

Un problema inerente alla giustificazione del diritto è quello di determinare quale deve essere il suo fondamento ultimo. Qui si propone la classica dicotomia tra un relativismo (difficilmente assoluto ai tempi attuali) che accetta come diritto valido qualsiasi prodotto normativo sorto dal potere legislativo e le tesi, non necessariamente giusnaturalistiche, che ricorrono al contenuto della norma per determinare la loro validità, respingendola se contraddice delle nozioni di giustizia che generalmente coincidono con il rispetto della dignità umana. Dalla prospettiva del neocostituzionalismo, determinare quale debba essere la relazione tra morale e diritto, così come i fondamenti di questa morale giuridica, diventa essenziale, poiché tale relazione costituisce uno dei tratti basilari di questo fenomeno.