Al passaggio dal metodo del credito d‟imposta a quello dell‟esenzione, ha fatto da pendant100 nel nostro ordinamento l‟introduzione del regime della parti-cipation exemption. Con l‟introduzione dell‟Ires, infatti, le plusvalenze su parteci-pazioni che rientrano nel campo di applicazione dell‟articolo 87 del Tuir non con-corrono alla formazione del reddito imponibile in quanto esenti nella misura del 95%. La sostanziale detassazione di tali plusvalenze evita che il medesimo utile latente, incorporato nel valore della partecipazione ceduta, venga tassato due te, ossia una volta in capo al cedente, sotto forma di plusvalenza e la seconda vol-ta in capo alla società ceduvol-ta, che dovrà provvedere al versamento delle imposte dovute sull‟utile latente ancora non soggetto ad imposizione. Considerato che il prezzo della partecipazione non sempre incorpora un utile latente che verrà
condizione che anche nei paesi a fiscalità privilegiata (nel caso specifico Hong Kong) nei quali e-siste un regime fiscale particolarmente lieve e prossimo allo zero, la presenza di un livello di tas-sazione prossimo a quello dei paese “no black list” induce a ritenere che non è il risparmio fiscale la principale motivazione della localizzazione dell'attività produttiva estera”.
100
48 zato nell‟immediato futuro, in dottrina101
è stato proposto di distinguere la quota parte di plusvalore latente relativo ad utili effettivamente realizzati (che dovrebbe essere detassata) da quella rappresentativa di valori solo latenti rispetto ai beni della società ovvero aspettative di utili futuri in capo agli acquirenti (che dovrebbe essere tassata). Un‟altra parte della dottrina102 ha invece proposto di adottare il criterio del requisito del possesso di una quota minima della partecipazione con quello, attualmente in vigore, che attiene all‟iscrizione della stessa tra le immobi-lizzazioni finanziarie. A tal proposito è stato osservato103 che adottando tale solu-zione risulterebbero modificati gli obiettivi di fondo della riforma Ires in quanto anziché migliorare il sistema si introdurrebbe un regime di favore per gli azionisti di maggioranza, escludendo sistematicamente gli azionisti di minoranza da tale regime di tassazione delle plusvalenze. In tale contesto, a parere di chi scrive, una possibile soluzione di sistema, per le cessioni di partecipazioni detenute da meno di un anno, potrebbe essere costituita dalla detassazione al 95% della quota di uti-le già maturata nel periodo che va dall‟inizio dell‟anno alla data di cessione della partecipazione e non ancora tassata in capo alla società ceduta per ovvi motivi le-gati ai termini di presentazione della dichiarazione annuale dei redditi. In tal modo sarebbe garantita l‟eliminazione della doppia imposizione del medesimo utile, sebbene nelle mani di due soggetti diversi. All‟introduzione di tale regime do-vrebbe fare da corollario una modifica del regime di trasparenza fiscale in quanto,
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Cfr. T.DI TANNO, Linee guida per una possibile riforma dell’imposizione societaria, in Dial. Dir. Trib., 2006.
102 Cfr. G. FERRANTI, Le possibili correzioni alla participation exemption, in Dial. Dir. Trib., 2006.
103
Cfr. L.CARPENTIERI, Le prospettive evolutive dell’Ires: la participation exemption, in Riv. Dir. Trib., 2007, pp. 371 e ss..
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in caso contrario, potrebbero verificarsi insidiosi fenomeni elusivi qualora un gruppo di società ponga in essere le operazioni di seguito descritte.
Si pensi al seguente caso. La società Alfa, partecipata al 100% dal socio Beta, presenta al 30 giugno un utile infrannuale pari a 1.000. In pari data la società Beta provvede alla cessione delle quote nella società Alfa al prezzo di 1.000, usu-fruendo del regime Pex, a due società neo-costituite, che chiameremo Gamma e Delta, le quali acquistano rispettivamente il 50% del capitale della società Alfa. In base a quanto previsto dall‟articolo 115, comma 1 del Tuir, la società Alfa, appena ceduta, non potrebbe optare per il regime di trasparenza fiscale con i soci Gamma e Delta in quanto i requisiti formali (quota di partecipazione agli utili eccetera) non sarebbero rispettati in capo ai nuovi soci. La predetta norma prevede, infatti, che i requisiti per l‟adesione al regime della trasparenza fiscale devono “sussistere a partire dal primo giorno del periodo d‟imposta della partecipata in cui si esercita l‟opzione”. Qualora la società Alfa modificasse nel corso del periodo d‟imposta la decorrenza dell‟esercizio solare, fissandola ad esempio alla data del 1° settembre, il requisito di cui sopra sarebbe integrato e sarebbe possibile optare per il regime di trasparenza fiscale di cui all‟articolo 115 del Tuir. Siccome non è prevista al-cuna disposizione che impone l‟identità dell‟esercizio d‟imposta in capo ai sog-getti partecipanti a tale regime, è evidente che nel caso de quo potrebbe essere sfruttata tale ulteriore asimmetria del sistema per porre in essere il seguente dise-gno elusivo: a) modifica della decorrenza dell‟anno solare in capo alla società Al-fa, che decorrerebbe dal 1° settembre; b) adozione del regime di trasparenza fisca-le tra fisca-le società Alfa, Gamma e Delta; c) distribuzione dell‟utifisca-le civilistico di Alfa in favore dei soci Gamma e Delta nell‟esercizio n+1; d) cessione delle
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zioni detenute nella società Alfa, ad opera delle società Gamma e Delta ad un prezzo di 10, dopo la riscossione dell‟utile. Il risultato finale di tale operazione sa-rebbe una quasi totale detassazione del reddito d‟impresa pari a 1.000, in quanto la minusvalenza che i soci Gamma e Delta andrebbero a realizzare dalla vendita della quota nella società Alfa verrebbe compensata con l‟utile imputato per traspa-renza da Alfa. Tale minusvalenza dovrebbe essere deducibile, in quanto, a tal fine, la norma anti dividend washing, ossia l‟articolo 109, comma 3-bis del Tuir non dovrebbe trovare applicazione. Secondo tale disposizione, infatti, “le minusvalen-ze realizzate ai sensi dell'articolo 101 sulle azioni, quote e strumenti finanziari similari alle azioni che non possiedono i requisiti di cui all'articolo 87 non ri-levano fino a concorrenza dell'importo non imponibile dei dividendi, ovvero dei loro acconti, percepiti nei trentasei mesi precedenti il realizzo”. In tal caso, interpretando letteralmente tale disposizione, il dividendo ricevuto in tale contesto (ossia nel regime di trasparenza) sarebbe imponibile (sebbene venga di fatto com-pensato con la minusvalenza realizzata a seguito della cessione della partecipazio-ne) e quindi la norma anti dividend washing non dovrebbe trovare applicazione. Va da sé che in tal caso troverebbe applicazione sicuramente l‟articolo 37-bis del d.P.R. n. 600/1973 nei confronti delle società Gamma e Delta. In un‟ottica di con-trasto all‟elusione fiscale, tale problema potrebbe essere risolto adottando le se-guenti soluzioni, tra loro complementari: a) modifica dell‟articolo 115, comma 1 del Tuir ed inserimento, sulla scorta di quanto già avviene nel regime del conso-lidato fiscale, di una previsione che subordini l‟esercizio dell‟opzione per la tra-sparenza fiscale all‟identità dell‟esercizio sociale tra i soggetti partecipanti a tale regime opzionale di tassazione. In tal caso verrebbe evitata la problematica
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va allo sfasamento dell‟esercizio sociale tra i soggetti partecipanti alla trasparenza fiscale, che porterebbe alla compensazione del reddito d‟impresa della società Al-fa con le minusvalenze realizzate dai soci Gamma e Delta, tradendo in tal caso, sia lo spirito della Pex che quello della trasparenza, che hanno in comune l‟obiettivo di evitare una doppia tassazione. La strumentalizzazione dei predetti regimi fiscali porterebbe ad un risultato disapprovato dal sistema, ma non contrastato in maniera efficace. La seconda ipotesi, che chiameremo b), potrebbe essere, sulla scorta di quanto avviene nell‟ordinamento statunitense, quella di prevedere l‟introduzione di uno speciale ruling per la modifica dell‟esercizio solare. Secondo quanto previ-sto dalla sezione 442 dell‟Internal Revenue Code statunitense104
, infatti, le società che intendano modificare il decorso del periodo d‟imposta, devono preventiva-mente interpellare l‟Amministrazione Finanziaria ai fini dell‟ottenimento del nulla osta al cambio dell‟esercizio solare. In tal modo, a parere di chi scrive, sarebbero colmate in maniera efficace le suddette “lacune” presenti nel sistema.